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Neben Schadensersatzansprüchen bestehen Entschädigungsansprüche |
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Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 27.02.08 - MiFID teilweise unanwendbar, 10.05.08
Gemäß dem Beschluss vom 14.02.2006, 6 TG 1447/05 hält der Hessische Verwaltungsgerichtshof in Kassel daran fest, dass bei der Durchführung von Finanzkommissionsgeschäften - auch auf der Basis des Terminhandels - eine Erlaubnis nach § 32 KWG nicht erforderlich sei, wenn KG-Anteile vorgeschaltet seien und nach den Beteiligungsverträgen der Kommanditisten ein Einfluss auf die Gesellschaft gegeben sei. Es hatte der Hessische Verwaltungsgerichtshof unter Bezug die EU-Dienstleistungsfreiheit dahingehend erkannt, dass hochriskante Finanztermingeschäfte bei Vorschaltung von KG-Anteilen oder Schuldverschreibungen sowie bei Einfluss der Anleger auf die Anlagestrategie erlaubnisfrei seien, eine Erlaubnis der BaFin für die Führung von Bankgeschäften nach § 32 KWG also nicht erforderlich sei und - in Folge - jede Zuverlässigkeitskontrolle entfalle. Wie sieht die Rechtspraxis dazu in den USA bei vergeichbaren Sachverhalten aus? Nicht mehr Freiheit war die Antwort, sondern vielmehr sei eine genaue Zuverlässigkeitskontrolle bei den Verantwortlichen erforderlich. Nach § 1a des Commodities Exchange Acts bedürfen Commodities-Pool-Betreiber der Registrierung bei der CFTC, um ihre Geschäfte legal auszuüben und sie treffen alle einen Treuhänder treffenden Treue- und Sorgfaltspflichten. Hier sind die Gerichte besonders streng: Ein Pool-Betreiber hatte in einem völlig unabhängigen Verfahren zur Feststellung seiner Unterhaltspflicht gegenüber seinen Kindern unter Eid gelogen und die CFTC hatte dieses Fehlverhalten zum Anlass genommen, die Registrierung zu widerrufen. Das Bundesberufungsgericht für den 9. Berufungsbezirk hatte die Entscheidung der CFTC vollumfänglich mit der Begründung bestätigt, dass das Gesetz in einer catch-all-Klausel in der Tat einen Erlaubniswiderruf in “weiteren Fällen von Unehrlichkeit aus gutem Grunde” vorsehe, den die CFTC hier richtig und verfassungskonform angewendet hatte, vgl. Bronte Advisors LLC v. CFTC, 90 Fed. App. 251 (9th Cir. 2004. Es kommt bei Pools also nicht auf die den Anlegern verbleibende Entscheidungsfreiheit an, sondern auf den Umstand, dass der Pool-Betreiber Anlegergelder treuhänderisch verwaltet. Diese Treuepflichten können auch dann verletzt sein, wenn der Betreiber die Anleger auf bestimmte Konsequenzen trotz überlegenen Wissens nicht wenigstens hinweist, In-sich-Geschäfte zum eigenen Vorteil annimmt oder abwickelt oder ihm in eben sonstiger Weise Unehrlichkeiten (auch unabhängig von der Pool-Betreibung) nachgewiesen.
Betreffend die Erlaubnisfreiheit bei Finanztermingeschäften, 14.03.06 Mit der nachfolgenden Entscheidung, die der Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofes entspricht, sind hochriskante Finanztermingeschäfte, die bis 1998 erlaubnisfrei waren, wieder ohne eine Genehmigung nach § 32 KWG möglich, wenn die Gelder nicht direkt eingeworben werden, sondern der Form nach über Schuldverschreibungen oder Gesellschaftsbeteiligungen, z.B. über KG-Anteile. Dann wird behördlicherseits nichts mehr geprüft, man benötigt keine Genehmigung mehr. Dieses hat europarechtliche Gründe im Spannungsfeld zwischen den vier europäischen Grundfreiheiten, wozu auch die Dienstleistungsfreiheit gehört, und der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie. Vorliegend war zwar der Bundesnormengeber befugt, weitergehende gesetzliche Einschränkungen zu errichten, hätte diese aber als solche kennzeichnen müssen, was nicht geschehen sein soll. Nach der grundlegenden Wertentscheidung der beiden Instanzen hin zu weniger staatlichem Schutz und staatlicher Aufsicht und mehr Risiko und Grenzerfahrungen bei ungewöhnlichen Investitionensansätzen blieb dann noch die Frage, ob die Einklagbarkeit theoretisch möglicher Gewinne an die staatliche Erlaubnis für Bankgeschäfte geknüpft war. Dieses dürfte nach dem WpHG, das den Spieleinwand verbietet, nicht der Fall sein, d.h. wird die behördliche Genehmigung weggedacht, entstehen keine zivilrechtlichen Lücken. VG Frankfurt/M.: Erlaubnispflichtigkeit von Finanzkommissionsgeschäften nur bei Kommissionshandel i.S.d. HGB (Änderung der Rechtsprechung) VG Frankfurt/M., Urt. v. 27.10.2005 - 1 E 1159/05 (nicht rechtskräftig) Leitsätze der Redaktion: 1.Der Begriff des Finanzkommissionsgeschäfts in §1 Abs.1 Satz2 Nr.4 KWG umfasst nur Kommissionsgeschäfte i.S.d. §§383ff. HGB. 2.Der Begriff des Investmentgeschäfts in §1 Abs.1 Satz2 Nr.6 KWG ist formell zu verstehen, so dass nur die in §7 Abs.2 InvG bezeichneten Tätigkeiten von Kapitalanlagegesellschaften i.S.d. §6 Abs.1 InvG erfasst sind. Tatbestand: Die Klägerin, eine Aktiengesellschaft, die nach ihrer Satzung die Durchführung von Transaktionen in Finanzinstrumenten i.S.v. §1 Abs.1 KWG im eigenen Namen und für eigene Rechnung zur Anlage des eigenen Vermögens zum Gegenstand hat, begründete verschiedene Portfolios. Ein Portfolio hatte das Investment in europäische Aktien und Aktienoptionen zum Gegenstand. Ein Portfolio war auf den An- und Verkauf von Beteiligungen an Hedge-Fonds sowie dem Handel mit Devisen, Futures und Optionen zur Währungsabsicherung ausgerichtet. An beiden Portfolios bot die Klägerin interessierten Anlegern die Beteiligung über Index-Zertifikate an, die als Namensschuld- oder Inhaberschuldverschreibung ausgestattet waren. Die als Namensschuldverschreibungen ausgestatteten Zertifikate mit den WKN 686760 und 682762 konnten von den Anlegern zu einem von der Klägerin festgelegten Ausgabepreis gezeichnet werden. Sodann konnten die Zertifikate entweder zum Monatsultimo ¹ausgeübt“ oder zu einem ebenfalls von der Klägerin festgelegten Rücknahmepreis täglich an diese zurückveräußert werden. Die als Inhaberschuldverschreibung ausgestatteten Zertifikate mit den WKN 686761 und 682763 konnten ebenfalls zu den von der Klägerin festgesetzten Preisen von dieser direkt oder an der Ffm Börse erworben werden, wo sie in den Freiverkehr einbezogen waren. Die Anleger nahmen an Gewinnen und Verlusten aus dem Handel mit Finanzinstrumenten in dem jeweiligen Portfolio teil. Für ihre Anlagetätigkeit stellte die Klägerin den Anlegern neben den bei der Anlage in Finanzinstrumenten anfallenden Kosten und Spesen die pauschalierte monatliche ¹Management Fee“ in Rechnung. Als Provision für ihre Tätigkeit erhielt die Klägerin eine prozentual ausgestaltete Gewinnbeteiligung. Mit Verfügung vom 19.2.2003 untersagte die Beklagte (BaFin) der Klägerin, das Finanzkommissionsgeschäft i.S.v. §1 Abs.1 Satz2 Nr.4 KWG gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Betrieb erfordert, dadurch zu betreiben, dass die Klägerin Gelder von Dritten auf der Grundlage von Zertifikatsbedingungen für Zertifikate bezogen auf den V. und ¹Zertifikate bezogen auf den G.“ entgegennimmt und hiermit Finanzinstrumente im eigenen Namen für fremde Rechnung anschafft und veräußert. Ferner untersagte die Beklagte der Klägerin die Werbung für das Finanzkommissionsgeschäft und gab der Klägerin auf, das Finanzkommissionsgeschäft i.S.v. §1 Abs.1 Satz2 Nr.4 KWG unverzüglich abzuwickeln, indem die Klägerin die mit dem Anlagekapital der Anleger angeschafften Finanzinstrumente veräußert und die Erlöse an die Berechtigten auskehrt und angenommene Anlegergelder, die die Klägerin noch nicht in Finanzinstrumenten angelegt hat, unverzüglich an die Berechtigten zurück zahlt. Die Klägerin legte mit Schreiben vom 25.2.2003 Widerspruch ein, der mit Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 12.3.2004 zurückgewiesen wurde. Die Klägerin hat unter dem 15.4.2004 Klage erhoben, mit der sie Aufhebung der Untersagungs- und Abwicklungsverfügung begehrt. Die Klage ist bei dem VG Frankfurt unter dem Az. 1 E 1822/04 (V) anhängig. Bereits mit Schreiben vom 7.10.2003 hatte die Klägerin der Beklagten mitgeteilt, dass sie ihre Geschäfte restrukturiert habe. Sie habe ihre Hedge-Fonds-Beteiligungen per 30.9.2003 an die G. mit Sitz in N. eingebracht und im Gegenzug eine entsprechende Beteiligung am Gesellschaftsvermögen der G. erhalten. Geschäftsführerin der G. sei die G. Int. Ltd., die von ihr beraten werde. An ein weiteres Tochterunternehmen der G. Int. Ltd., die G. Ltd. habe sie ihre V. Handelsstrategie abgetreten und Vermögenswerte in der Zusammensetzung des V. Portfolios auf diese übertragen. Zur Grundlage der Erfolgsmitteilung würden nicht mehr die Bestände an Vermögenswerten der G. in den verschiedenen Unternehmensbereichen, sondern der Berechnung des Black and White Index würde die Vermögensentwicklung der G. zugrunde gelegt und dem Vola Value Index würde die Vermögensentwicklung der G. Ltd. zugrunde gelegt. Im April 2004 überreichte die Klägerin der Beklagten ein als Investor Protection bezeichnetes Agreement, das der Vorstandsvorsitzende der Klägerin sowohl für die Klägerin als auch in Vertretung für die G. und G. Ltd. sowie in Vertretung für die G. Int. Ltd. unterschrieben hatte. Mit dem Agreement sind alle wesentlichen Vermögensgegenstände der Klägerin und der Zweckgesellschaften auf die G. Int. Ltd. übergegangen. Mit weiterer Verfügung vom 5.4.2004 untersagte die Beklagte der Klägerin, das Finanzkommissionsgeschäft i.S.v. §1 Abs.1 Satz2 Nr.4 KWG gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, dadurch zu betreiben, dass sie Finanzinstrumente im eigenen Namen für fremde Rechnung anschafft und veräußert. Die Klägerin legte mit Schreiben vom 13.4.2004 Widerspruch ein, der mit Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 10.3.2005 zurückgewiesen wurde. Entscheidungsgründe: I.Der Hauptantrag der Klägerin, mit dem diese die Feststellung der Nichtigkeit der Verfügung der Beklagten vom 5.4.2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 10.3.2005 begehrt, ist als so genannte Nichtigkeitsfeststellungsklage nach §43 Abs.1 Alt.2 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Da die Verfügung der Beklagten vom 5.4.2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 10.3.2005 nicht nichtig ist. (Wird ausgeführt.) II.Die von der Klägerin hilfsweise erhobene Anfechtungsklage ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Klage ist auch begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 5.4.2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 10.3.2005 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Mögliche Rechtsgrundlage für die streitbefangene Verfügung der Beklagten ist §37 Abs.1 KWG. Danach kann die Beklagte die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebes und die unverzügliche Abwicklung dieser Geschäfte gegenüber dem Unternehmen und den Mitgliedern seiner Organe anordnen, wenn ohne die nach §32 KWG erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen erbracht oder nach §3 KWG verbotene Geschäfte betrieben werden. Diese Vorschrift bietet für die streitbefangene Verfügung keine Rechtsgrundlage, da die Klägerin keine Bankgeschäfte betreibt, für die sie nach §32 KWG einer Erlaubnis bedarf. Die Klägerin betreibt weder das Finanzkommissionsgeschäft i.S.v. §1 Abs.1 Satz2 Nr.4 KWG(a) noch das Investmentgeschäft i.S.v. §1 Abs.1 Satz2 Nr.6 KWG(b). a)Bankgeschäfte sind nach §1 Abs.1 Satz2 Nr.4 KWG die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten in eigenem Namen für fremde Rechnung (Finanzkommissionsgeschäft). Die derzeit geltende Fassung erhielt §1 Abs.1 Satz2 Nr.4 KWG mit der 6. KWG Novelle (Art.1 des Gesetzes zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtlicher Vorschriften vom 22.10.1997, BGBl I, 2518). Mit §1 Abs.1 Satz2 Nr.4 KWG wollte der Gesetzgeber Anhang Abschnitt A Nr.1 Buchstabe b) der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie 93/22/EWG vom 10.5.1993 (ABl L 141, S.27 v. 11.6.1993, zuletzt geändert durch Richtlinie 2002/87/EG vom 16.12.2002, ABl L 35 v. 11.2.2003) umsetzen. In der BT-Drucks. 13/7142, S.63 heißt es insoweit: ¹Gemäß §1 Abs.1 Satz2 Nr.4 in der geltenden Fassung ist die Anschaffung und die Veräußerung von Wertpapieren und Wertpapierderivaten für andere Bankgeschäft. Die Beschränkung auf Wertpapiere und Wertpapierderivate entspricht nicht den EG-rechtlichen Anforderungen. Die Vorschrift definiert nunmehr allgemein die kommissionsweise Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten (§1 Abs.11) als Bankgeschäft.“ Der Begriff des Finanzkommissionsgeschäftes ersetzt den bisherigen Begriff des ¹Effektengeschäfts“, indem die Beschränkung auf Wertpapiere und Wertpapierderivate aufgegeben wird. Nunmehr erstreckt sich der Geschäftstyp auf alle Finanzinstrumente i.S.d. §11 Abs.1 KWG (vgl. hierzu Beck/Samm , KWG, Stand: 7/05, §1 Rz.149; Boos/Fischer/Schulte-Mattler , KWG, 2.Aufl., 2004, §1 Rz.57). Mit der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie, die der Rat auf der Grundlage des Art.57 Abs.2 EG zur Verwirklichung der gemeinschaftsrechtlich garantierten Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit erlassen hat, erstrebt er eine Angleichung der nationalen Rechtsvorschriften über Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit als Wertpapierdienstleister. Gleichzeitig soll damit den Wertpapierfirmen der Zugang zu den Märkten der anderen EG-Mitgliedsstaaten erleichtert werden (vgl. hierzu Elster , Europäisches Kapitalmarktrecht, S.214). Die Richtlinie erstrebt eine Harmonisierung der nationalen Regelung über Wertpapierdienstleistungen allerdings nur insoweit, als dies zur Gewährleistung der gegenseitigen Anerkennung der Zulassung und der Aufsichtssysteme unbedingt erforderlich ist, die die Erteilung einer einzigen Zulassung für die gesamte Gemeinschaft und die Anwendung des Grundsatzes der Kontrolle durch den Heimatstaat ermöglicht (3. Begründungserwägung zur Wertpapierdienstleistungsrichtlinie). Da die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie die Wertpapierdienstleistungen nur in Teilbereichen regelt, bleibt es dem jeweiligen nationalen Gesetzgeber unbenommen, für den nationalen Bereich die Bestimmungen der Richtlinien auch auf von ihr nicht erfasste weitere Dienstleistungen zu erstrecken (EuGH, Urt. v. 21.11.2002, Slg 2002 I-10797 = WM 2003, 1115 … Testa und Lazzeri, dazu EWiR 2003, 989 (Balzer) ). Eine solche Ausweitung der Bestimmungen der Richtlinie auf weitere Dienstleistungen ist jedoch nur zulässig, wenn aus der Vorschrift selbst ersichtlich ist, dass sie keine Umsetzung der Richtlinie darstellt, sondern dass autonomes nationales Recht gesetzt wurde ( Jarass/Beljin , NVwZ 2004, 1, 8). Da vorliegend … wie sich aus der Regierungsbegründung ergibt … mit der neuen Formulierung des §1 Abs.1 Satz2 Nr.4 KWG Anhang Abschnitt A Nr.1 b der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie umgesetzt werden sollte, und der nationale Gesetzgeber damit gerade nicht über die Richtlinie hinaus gehen wollte, stellt sich die Frage, ob §1 Abs.1 Satz2 Nr.4 KWG und seine praktische Anwendung durch die Beklagte den in der Rechtsprechung des EuGH entwickelten Anforderungen an die Umsetzung von Richtlinien und den Grundsätzen über die richtlinienkonforme Auslegung genügt. Unter Hinweis auf die 3. Begründungserwägung zur Wertpapierdienstleistungsrichtlinie ist zunächst festzustellen, dass die Beachtung der in der Richtlinie enthaltenen Definitionen erforderlich ist, um eine einheitliche Anwendung der Richtlinie in allen Mitgliedstaaten zu gewährleisten. Die mit der Richtlinie eingeführte gegenseitige Anerkennung darf nur für die von der Richtlinie erfassten Dienstleistungen gelten (vgl. insoweit EuGH Slg 2002 I-10797 = WM 2003, 1115 … Testa und Lazzeri). Die gemeinschaftsrechtliche Definition im Anhang Abschnitt A Nr.1 b der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie enthält drei Elemente. Nämlich: Diese drei Bestandteile des Begriffes sind von den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der Richtlinie zu übernehmen. Der nationale Gesetzgeber hat den Begriff ¹Aufträge“ nicht wörtlich übernommen, was letztlich seine Ursache darin haben dürfte, dass der Auftrag nach nationalem Recht eine unentgeltliche Geschäftsbesorgung darstellt (vgl. §662 BGB), der Gemeinschaftsgesetzgeber jedoch mit dem Auftrag eine entgeltliche Geschäftsbesorgung gemeint hat. Im Hinblick hierauf lag es nahe, dass der Gesetzgeber auf das in §1 Abs.1 Satz2 Nr.4 KWG a.F. geregelte Effektengeschäft zurückgriff, worunter die Anschaffung und Veräußerung von Wertpapieren für andere verstanden wurde, und diese Definition entsprechend den Vorgaben der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie auf alle Finanzinstrumente i.S.d. §1 Abs.11 KWG erweitert hat. Demgemäß verlangt die überwiegende Literatur für den Tatbestand des Finanzkommissionsgeschäftes in §1 Abs.1 Satz2 Nr.4 KWG das Vorliegen eines Kommissionsgeschäftes i.S.d. §§383f. HGB (vgl. Dreher , ZIP 2004, 2161; Hammen , WM 2005, 813; Kümpel , Bank- und Kapitalmarktrecht, 3.Aufl., 2004, S.1507; Fock , ZBB 2004, 365; Fülbier , in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, aaO, §1 Rz.57; Elster , aaO, S.223; Reischauer/Kleinhans , KWG, §1 Rz.85; Beck/Samm , aaO, §1 Rz.156; Hanten , ZBB 2000, 47; Wolf , DB 2005, 1723). Demgegenüber vertritt die Beklagte eine erweiternde Auslegung des Tatbestandes des §1 Abs.1 Satz2 Nr.4 KWG im Wege einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise. Die Beklagte sieht den Begriff des Finanzkommissionsgeschäftes i.S.v. §1 Abs.1 Satz2 Nr.4 KWG nicht nur dann erfüllt, wenn ein Unternehmen auf einen konkreten Auftrag eines Kunden hin im eigenen Namen für fremde Rechnung Finanzinstrumente anschafft oder veräußert, sondern auch dann, wenn eine schuldrechtliche oder gesellschaftsrechtliche Vertragskonstruktion gewählt wird, bei der ein Unternehmen von Anlegern Gelder entgegennimmt und mit diesen Geldern Finanzinstrumente anschafft und veräußert, wobei die Vorteile und Nachteile dieser Geschäfte sich nicht bei dem Unternehmen, sondern unmittelbar bei den Anlegern auswirken, also bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise ein Handeln für fremde Rechnung vorweist (vgl. hierzu Sahavi , ZIP 2005, 929; ständige Rechtsprechung der früher zuständigen 9. Kammer und des VGH Kassel; vgl. etwa VGH Kassel, Beschl. v. 27.8.2003 … 6 TG 1581/03; VGH Kassel, Beschl. v. 26.4.2004 … 6 TG 3495/03). Dieser erweiternden Auslegung im Wege der wirtschaftlichen Betrachtungsweise vermag sich die Kammer nicht anzuschließen. Nach Ansicht der Kammer zwingt vielmehr eine richtlinienkonforme Auslegung der Vorschrift des §1 Abs.1 Satz2 Nr.4 KWG zu einer Auslegung im Sinne der in der Literatur herrschenden Meinung (vgl. insoweit auch Hammen , WM 2005, 813 und Wolf , DB 2005, 1723). Richtlinien überlassen ausweislich Art.249 Abs.3 EG die Wahl der Form und der Mittel den innerstaatlichen Stellen, was auf einen Freiraum bei der inhaltlichen Ausgestaltung und der mitgliedstaatlichen Bestimmungen und der Wahl der Rechtsform hindeutet. Andererseits muss die Anwendung der Richtlinie vollständig und mit hinreichender Klarheit und Genauigkeit gewährleistet sein. Der Anwendungsbereich des Umsetzungsrechtes darf nicht hinter dem Anwendungsbereich der Richtlinie zurückbleiben, darf aber jedenfalls dann … wenn es wie hier um die gegenseitige Anerkennung geht … den Anwendungsbereich nicht weiter abstecken als die Richtlinie selbst (vgl. hierzu EuGH Slg 2002 I-10797 = WM 2003, 1115 … Testa und Lazzeri; Jarass/Beljin , NVwZ 2004, 1, 8). Darüber hinaus verlangt Art.10 EG von allen staatlichen Organen eine Auslegung des nationalen Rechtes mit Blick auf die jeweils einschlägige Richtlinie ( von Bogdandy , in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Art.10 EGV Rz.55 m.w.N. aus der Rechtsprechung). Das heißt, das nationale Recht muss soweit wie möglich in Übereinstimmung mit den Anforderungen des Gemeinschaftsrechtes ausgelegt werden. Anhang Abschnitt A Nr.1 b zur Wertpapierdienstleistungsrichtlinie lässt sich nach Ansicht der Kammer bei einer Auslegung nach Historie, Systematik und Sinn und Zweck nur dahin verstehen, dass sie den Kommissionshandel ergreifen wollte. Wie Hammen (WM 2005, 813) anhand der Materialien zur Wertpapierdienstleistungsrichtlinie nachgewiesen hat, hat der Richtliniengesetzgeber mit dem Auftrag das Kommissionsgeschäft herkömmlicher Prägung gemeint. Bei systematischer Betrachtung des Anwendungsbereiches der Richtlinie ergibt sich, dass Abschnitt A des Anhangs zur Wertpapierdienstleistungsrichtlinie vier Geschäftstypen als Wertpapierdienstleis 418 Rechtsprechung zum Bank- und Kreditsicherungsrecht ZIP 9/2006 tungen erfassen wollte: Wertpapierfremdgeschäfte(Nr.1), Wertpapiereigengeschäfte(Nr.2), Vermögensverwaltung (Nr.3) und Emissionsgeschäfte(Nr.4). Bei den Wertpapierfremdgeschäften der Nr.1 unterscheidet der Richtliniengeber zwischen der Annahme und Übermittlung … für Rechnung von Anlegern … von Aufträgen, die sich auf die im Abschnitt B genannten Instrumente beziehen, und die Ausführung solcher Aufträge für fremde Rechnung. Bei der ersten Variante handelt es sich um die reine Anlagevermittlung. Die zweite Variante deckt den Bereich des Kommissionshandels ab, d.h. ein Handeln des Wertpapierdienstleisters im eigenen Namen, jedoch für Rechnung eines Kunden (vgl. Elster , aaO, S.323). Dafür, dass mit dem Begriff des Auftrages nur der Kommissionshandel erfasst werden sollte, spricht weiter Art.14 Abs.4 Satz3 der Richtlinie 93/22/EWG, der eine rasche Abwicklung der Aufträge des Anlegers zum Ziel hat. Daraus folgt, dass die Richtlinie die Aufträge im Sinne der Abwicklung einzelner Geschäfte mit Wertpapieren als Durchlaufposten versteht, nicht aber das Verwahren und Verwalten dieser Wertpapiere ( Wolf , DB 2005, 1723). Bestätigt wird dieses Ergebnis durch Art.21 der Richtlinie 2004/39/EG vom 21.4.2004 über Märkte für Finanzinstrumente (ABl L 145/1 v. 30.4.2004), die die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie 93/22/EWG ablöst. Danach müssen Mitgliedstaaten vorschreiben, dass Wertpapierfirmen bei der Ausführung von Aufträgen unter Berücksichtigung des Kurses, der Kosten, der Schnelligkeit, der Wahrscheinlichkeit der Ausführung und Abrechnung, des Umfanges, der Art und aller sonstigen für die Auftragsausführung relevanten Aspekte alle angemessenen Maßnahmen ergreifen, um das bestmögliche Ergebnis für den Kunden zu erreichen. Auch diese Vorschrift gibt nur Sinn, wenn der Begriff des Auftrages im Sinne der Abwicklung eines Kommissionsgeschäftes verstanden wird. Da das Gericht keine Zweifel bei der Auslegung des Inhalts des Gemeinschaftsrechtes in Gestalt von Anhang Abschnitt A 1 b der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie hat, erübrigt sich eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nach näherer Maßgabe von Art.234 EG. Ungeachtet der gemeinschaftsrechtlichen Bedenken gegen die weite Auslegung des Begriffes des Finanzkommissionsgeschäftes durch die Beklagte hat das Gericht auch nach nationalem Recht Bedenken gegen die Ausweitung des Begriffes. §1 Abs.1 Satz2 Nr.4 KWG spricht von der Anschaffung und der Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung. Die Frage nach der Reichweite des Begriffes des Finanzgeschäftes ist aufgrund einer Wertung aller Umstände des einzelnen Falles unter Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung zu entscheiden (vgl. hierzu BVerwG, Urt. v. 27.3.1984, NJW 1985, 929). Diese geht … wie aus der einhelligen Literaturauffassung ersichtlich wird … dahin, den Begriff des Finanzkommissionsgeschäftes intern mit einem Kommissionsgeschäft i.S.d. §383 Abs.1 HGB gleichzusetzen. §1 Abs.1 Satz2 Nr.4 KWG spricht zudem von der Anschaffung und der Veräußerung von Finanzinstrumenten. Bei den kollektiven Anlagemodellen, die die Beklagte unter den Begriff des Finanzkommissionsgeschäftes fassen will, fehlt es bereits an dem Tatbestand der Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten. Anschaffung ist abgeleiteter entgeltlicher Erwerb zu Eigentum mittels Rechtsgeschäfts unter Lebenden (RGZ 31, 17, 18). Unter Veräußerung versteht man ein auf Übertragung des Eigentums gerichtetes Rechtsgeschäft unter Lebenden (vgl. Beck/Samm , aaO, §1 Rz.154). Die Anschaffung oder Veräußerung muss ¹kommissionsweise“ erfolgen (BT-Drucks. 13/7142, S.63). Da der Kommissionär in eigenem Namen handelt, überträgt der Verkäufer das Eigentum an den Finanzinstrumenten normalerweise an ihn. Der Erwerbsvorgang führt also zunächst dazu, dass der Kommissionär das Eigentum erhält ( Baumbach/Hopt , HGB, §383 Rz.25). Darin unterscheidet sich das Kommissionsgeschäft von der offenen Stellvertretung, bei der der Vertretene unmittelbar Eigentum erwirbt. Der Kommissionär tritt aber als Geschäftsbesorger für den Kommittenten auf. Er erwirbt das Eigentum für diesen, also auf fremde Rechnung. Er ist dem Kommittenten gegenüber deshalb auch verpflichtet, das Eigentum weiter zu übertragen. Es ist allerdings auch möglich, die Eigentumsübertragung im Wege des Durchgangserwerbs zu gestalten, wenn der Verkäufer weiß, dass der Kommissionär als Kommissionär handelt und deshalb das Eigentum an wen es angeht überträgt ( Baumbach/Hopt , aaO, §383 Rz.27). Von einem Kommissionsgeschäft kann also nur dann die Rede sein, wenn das jeweilige Dienstleistungsunternehmen als Mittler zwischen den Anlegern, für die sie die Finanzinstrumente erwirbt, und den Verkäufern dieser Finanzinstrumente steht. Dies ist in den Fällen kollektiver Anlagemodelle offensichtlich nicht der Fall. Es gibt kein Verfügungsgeschäft, kraft dessen die Anleger jemals Eigentümer der Finanzinstrumente werden, in denen ihre Einlage angelegt wird. Der jeweilige Verkäufer veräußert die Finanzinstrumente an das Unternehmen, das sie aber nicht auf die Anleger weiter überträgt, sondern diese nur wirtschaftlich am Geschäftsergebnis beteiligt. b)Die Klägerin betreibt auch kein Bankgeschäft in Form des Investmentgeschäftes gem. §1 Abs.1 Satz2 Nr.6 KWG. Bankgeschäfte sind nach §1 Abs.1 Satz2 Nr.6 die in §7 Abs.2 InvG bezeichneten Geschäfte (Investmentgeschäft). In §7 Abs.2 InvG heißt es: ¹Die Kapitalanlagegesellschaft darf neben der Verwaltung von Investmentvermögen folgende Dienstleistungen und Nebendienstleistungen erbringen.“ Investmentvermögen sind nach der Legaldefinition in §1 Satz2 InvG Vermögen zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage, die nach dem Grundsatz der Risikomischung in Vermögensgegenständen i.S.d. §2 Abs.4 InvG angelegt sind. Das Gesetz soll durch die Legaldefinition des Begriffes Investmentvermögen in §1 Satz2 InvG auch für die Regulierung neuer Anlagevehikel, die von der Vorgängervorschrift des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) in der Fassung vom 1.4.1998 (BGBl I, 2726) bisher nicht erfasst wurden, geöffnet werden. Beschränkungen zu diesem weiten Begriff werden durch die Einschränkungen der Form, die abschließende Aufzählung der Vermögensgegenstände und die Anlagegrenze in den einzelnen Abschnitten vorgenommen (so Begründung RegE zu §1 InvG BT-Drucks. 15/1553, S.74). Dies zeigt, dass das Investmentgesetz nach dem Willen des Gesetzgebers von einem weiten wirtschaftlichen Investmentbegriff ausgeht, der alle kollektiven Vermögensanlagen erfasst, die nach den Grundsätzen der Risikomischung angelegt werden. Da §1 Abs.1 Satz2 Nr.6 KWG nach seinem Wortlaut auf die in §7 Abs.2 InvG bezeichneten Geschäfte verweist und §7 Abs.2 InvG als Geschäft die Verwaltung von Investmentvermögen aufführt und der Begriff des Investmentvermögens nach dem Willen des Gesetzgebers sämtliche kollektiven Vermögensanlagen erfassen soll, die nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt werden, ist die Kammer bisher davon ausgegangen, dass §1 Abs.1 Satz2 Nr.6 KWG alle Geschäfte erfasst, die sich materiell als die Verwaltung von Investmentvermögen und damit materiell als Investmentgeschäfte darstellen (vgl. Beschl. v. 25.7.2005 … 1 G 1938/05(V)). An dieser Rechtsauffassung, die im Gegensatz zur herrschenden Meinung steht, hält die Kammer nicht mehr fest. Die herrschende Auffassung in der Literatur geht von einem formellen Investmentbegriff aus, indem sie nicht auf die in §7 Abs.2 InvG bezeichneten Geschäfte, sondern auf die in §7 Abs.2 InvG bezeichnete Form der Verwaltung von Investmentvermögen, nämlich die Verwaltung durch eine Kapitalanlagegesellschaft abstellt und demgemäß §1 Abs.1 Satz2 Nr.6 KWG dahin versteht, dass er nur die Geschäfte von Kapitalanlagegesellschaften i.S.v. §6 Abs.1 InvG erfasst (vgl. Kümpel , aaO, S.1749; Sahavi , ZIP 2005, 929; Fock , ZBB 2004, 365; Köndgen/Schmies , WM Beilage 1, 2004, S.6; Fock , DB 2005, 2018; v. Livonius , EWiR 2005, 643; zur früheren Rechtslage vor In-Kraft-Treten des Investmentmodernisierungsgesetzes: Beckmann/Scholtz , Investment, §1 KAGG Rz.1; Fülbier , in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, aaO, §1 Rz.69f.; Szagunn/Hauck/Ergenzinger , KWG, §1 Rz.57). Für die herrschende Auffassung spricht eine Auslegung nach Entstehungsgeschichte, Systematik und Sinn und Zweck. Der Wortlaut von §1 Abs.1 Satz2 Nr.6 KWG i.V.m. §7 Abs.2 InvG legt zwar wegen des in §1 Abs.1 Satz2 Nr.6 KWG enthaltenen Verweises auf die in §7 Abs.2 InvG bezeichneten Geschäfte eine weite Auslegung in Richtung auf einen materiellen Investmentbegriff nahe. Im Hinblick auf die Gesetzgebungsgeschichte, die Systematik und Sinn und Zweck der Vorschrift ist jedoch eine teleologische Reduktion der Vorschrift im Sinne der herrschenden Auffassung geboten. Der Anwendungsbereich des Investmentgesetzes wird in der Begründung zu §1 InvG dahin bestimmt, dass er Investmentvermögen, die in Form von Publikums- oder Spezial-Sondervermögen gebildet werden, sowie Investmentaktiengesellschaften erfassen soll. Diese kollektiven Anlageformen sollen nach den Vorschriften des Investmentgesetzes reguliert und von der Bundesanstalt überwacht (Produktaufsicht) werden. Weitere kollektive Anlageformen sollen aufgrund des abschließenden Positivkatalogs nicht in den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen, insbesondere sollen keine kollektiven Anlageformen in Personenhandelsgesellschaften oder andere Vertragskonstruktionen erfasst werden (BTDrucks. 15/1553, S.74). Daraus ist zu schließen, dass das Investmentgesetz wegen seines abschließenden positiven Katalogs nicht auf andere im Gesetz nicht ausdrücklich genannte kollektive Anlageformen anwendbar ist (vgl. auch Fock , ZBB 2004, 365, 367). Gesellschaften, die den Begriffsmerkmalen des Investmentgesetzes nicht entsprechen, genießen folglich weder dessen Vorteile, noch wirken sich die Beschränkungen des Gesetzes aus. Es ist damit nach dem Investmentgesetz zwar nicht zugleich verboten, in der Bundesrepublik Deutschland Gesellschaften zu gründen, die der passiven Kapitalanlage dienen und die im Investmentgesetz genannten Begriffe nicht erfüllen. Auf solche Gesellschaften findet jedoch das Investmentgesetz keine Anwendung. Auch eine analoge Anwendung der Vorschriften des Investmentgesetzes auf Konstruktionen zur gemeinsamen Geldanlage wie die der Klägerin kommt nicht in Betracht. Insoweit fehlt es bereits an einer unbewussten Regelungslücke. Mit dem Investmentgesetz wollte der Gesetzgeber vielmehr lediglich für bestimmte Formen der kollektiven Geldanlage ein optionales Aufsichtsrecht zur Verfügung stellen (vgl. Berger/Steck , Regulierung von Hedgefonds in Deutschland, Arbeitspapier des Instituts für Bankrecht der Johann Wolfgang Goethe-Universität Frankfurt, S.7). Auf diesen formellen Investmentbegriff wollte der Gesetzgeber auch bei der Änderung des §1 KWG im Rahmen des Investmentmodernisierungsgesetzes verweisen. Dies belegt die Begründung des Gesetzentwurfs, in der es ausdrücklich heißt: ¹Das Investmentgeschäft entspricht den nach §7 Abs.2 InvG zulässigen Tätigkeiten einer Kapitalanlagegesellschaft“ (BTDrucks. 15/1553, S.134). Damit wollte der Gesetzgeber nicht lediglich auf die in §7 Abs.2 InvG genannten Geschäfte verweisen, wovon die Kammer bisher ausgegangen ist, sondern zugleich auf die in §7 Abs.2 InvG bezeichnete Anlageform. Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber bei Änderung des Kreditwesengesetzes durch die Verweisung auf §7 Abs.2 InvG über den Regelungsbereich des Investmentgesetzes hinausgehen wollte und vom Investmentgesetz nicht erfasste Anlageformen, die sich materiell als Investmentgeschäfte darstellen, dem Kreditwesengesetz unterstellen wollte und damit den Gleichlauf zwischen §1 Abs.1 Satz2 Nr.6 KWG und dem Investmentgesetz auflösen wollte, lassen sich aus der Gesetzgebungsgeschichte nicht entnehmen. Auch eine systematische Auslegung spricht für die herrschende Auffassung. §1 Abs.1 Nr.1 InvG bestimmt den Anwendungsbereich des Investmentgesetzes dahin, dass es auf inländische Investmentvermögen anzuwenden ist, soweit diese in Form von Investmentfonds i.S.d. §2 Abs.1 InvG oder Investmentaktiengesellschaften i.S.d. §2 Abs.5 InvG gebildet werden. Wenn dann §1 Abs.1 Satz2 Nr.6 KWG auf die in §7 Abs.2 InvG genannten Geschäfte (einer Kapitalanlagegesellschaft) verweist, kann dieser Verweis bei systematischer Betrachtung nur dahin verstanden werden, dass dieser Verweis die dort definierten zulässigen Geschäfte einer Kapitalanlagegesellschaft meint und durch die Verweisung nicht über den Anwendungsbereich des Investmentgesetzes hinausgehend alle dort genannten Geschäfte, in welcher Form sie auch immer betrieben werden, erfasst werden sollen. Bestätigt werden diese Überlegungen durch die bereits benannte Zielrichtung der Neuregelung des Investmentgesetzes, in dessen Rahmen §1 Abs.1 Satz2 Nr.6 KWG geändert wurde. Danach sollen von dem Investmentgesetz Investmentvermögen erfasst werden, die in Form von Publikums- oder Spezial-Sondervermögen gebildet werden, sowie Investmentaktiengesellschaften. Weitere kollektive Anlageformen sollen aufgrund des abschließenden Positivkatalogs nicht in den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen, insbesondere werden keine kollektiven Anlageformen in Personhandelsgesellschaften oder anderen Vertragskonstruktionen erfasst. Vor dem Hintergrund, dass der Gesetzgeber andere kollektive Geldanlageformen, als im Investmentgesetz geregelt, unreguliert lassen wollte, würde es dieser Zielrichtung des Gesetzes und dem Grundsatz der einheitlichen Auslegung von Normen widersprechen, wenn über den Verweis in §1 Abs.1 Satz2 Nr.6 KWG eine bis dahin nicht bestehende Regulierung neu eingeführt werden sollte. Ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber einerseits mit dem geänderten Investmentgesetz für bestimmte Formen der kollektiven Geldanlage ein optionales Aufsichtsrecht zur Verfügung stellen wollte und andere Formen der kollektiven Geldanlage unreguliert lassen wollte und andererseits mit dem Verweis in §1 Abs.1 Satz2 Nr.6 KWG auf §7 Abs.2 InvG alle dort genannten Geschäfte dem Anwendungsbereich des KWG unterstellen wollte und damit entgegen der Zielrichtung des Investmentgesetzes gleichwohl einer Regulierung unterwerfen wollte. Bedarf die Klägerin demnach nach §32 KWG für die von ihr betriebenen Geschäfte keiner Erlaubnis, weil sie weder Bankgeschäfte in der Form des Finanzkommissionsgeschäftes noch in der Form des Investmentgeschäftes betreibt, ist die von der Beklagten herangezogene Rechtsgrundlage des §37 Abs.1 Satz1 KWG nicht einschlägig und I … IV der Verfügung erweisen sich als rechtswidrig. Siehe hierzu den Kurzkommentar von Dreher/Görner , EWiR 2006, 89. Gegen die Entscheidung sind Rechtsmittel eingelegt worden beim VGH Kassel unter dem Az. 6 UE 3083/05 und beim BVerwG unter dem Az. 6 C 27/05.
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