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Neben Schadensersatzansprüchen bestehen Entschädigungsansprüche

• Ibeka-Urteil OLG Thüringen vom 29.01.2003
• 3 HKO 486/0126.02.2003
• THÜRINGER OBERLANDESGERICHT
• IM NAMEN DES VOLKES
• URTEIL
• In dem Rechtsstreit
• IBEKA lmmobilien Beteiligung AG, vertreten durch den Vorstand, Wörthstraße 13/15, 97082 Würzburg
• - Beklagte und Berufungsklägerin -
• Prozessbevollmächtigter:
• g e g e n
• - Kläger und Berufungsbeklagter -
• Prozessbevollmächtigter:
• hat der 4, Zivilsenat des Thüringer Oberlandesgerichtes durch
• Vorsitzenden Richter am OLG MülIer,
• Richter am OLG Prof. Dr. Bayer und
• Richterin am OLG Billig
• auf die mündliche Verhandlung vom 29.01.2003 für Recht erkannt:
• 1. Die Berufung wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
• 2. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von. 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
• 3. Der Wert der Beschwer übersteigt nicht 20.000 Euro.
• 4. Die Revision wird zugelassen.
• Tatbestand:
• Die Parteien streiten um die Rückabwicklung einer Beteiligung des Klägers als "atypisch stiller Gesellschafter" an der Beklagten. Der Kläger begehrt hauptsächlich die Rückzahlung geleisteter Beiträge.
• Die Beklagte betreibt in der Rechtsform einer AG ein Unternehmen zur Kapitalanlage im sog. Blind-Pool-Verfahren, d.h. das ihr zur Verfügung gestellte Kapital soll in vorher nicht bestimmter Art und Weise in den verschiedensten Anlageformen angelegt werden.Zur Kapitalbeschaffung wirbt die Beklagte mittels der AVB GmbH, einer Vertriebsorganisation, um die Beteiligung von Privatpersonen als stille Gesellschafter mit Gewinn- und Verlustbeteiligung. Dabei bedient sich die AVB GmbH eines durch die Beklagte herausgegebenen Prospekts, in dem Inhalt Ziele und Risiken der Beteiligung - nicht notwendig vollständig - dargestellt werden und die Satzung der Beklagten sowie der Beteiligungsvertrag abgedruckt sind.
• Am 18.12.1998 suchte die für die AVB-GmbH als Vermittlerin tätige Zeugin Apel, die Mutter des Klägers, diesen in seiner Wohnung auf und stellte ihm die Anlageform vor. Im Rahmen dieses Vermittlungsgesprächs unterschrieb der Kläger den Antrag, der Beklagten als stiller Gesellschafter beizutreten mit einer Einlagesumme von DM 144.000,00 zzgl. 8,0 % Agio, zahlbar in monatlichen Raten von 400,00 DM ab dem 01.01.1999, bei einer Mindestvertragslaufzeit von 30 Jahren. Zudem verpflichtete sich der Kläger zu einer "Kontoeröffnungszahlung" von DM 30.000,00.Der Beitrittsantrag enthielt auch folgende, von der Zeugin Apel unterzeichnete Erklärung: "Ich bestätige hiermit, den o.g. atypisch stillen Gesellschafter über den Inhalt des Beteiligungsvertrages unterrichtet und ihm den Verkaufsprospekt mit dem Wortlaut des Beteiligungsvertrages sowie ein Exemplar des Beitritts-Antrages und der Widerrufsbelehrung ausgehändigt zu haben."
• Die Beklagte nahm den Beteiligungsantrag des Klägers am 21.12.1998 an. Später übersandte sie ihm eine Bestätigung über die Beteiligung mit Datum vom 29.11.1999.
• Mit Schreiben vom 07. und 10.10.2001 forderte der Kläger bei der Beklagten eine Abschrift seines Beitrittsantrages an. Diese übersandte zusammen mit Schreiben vom 18.10.2001 eine Kopie des Beitrittantrages an den Kläger.
• Durch Schreiben seines Bevollmächtigten vom 20.10.2001 widerrief der Kläger gegenüber der Beklagten seine "auf den Beitritt... (zur Beklagten) gerichtete Willenserklärung vom 18.12.1998" und forderte sie zur Rückerstattung sämtlicher geleisteter Zahlungen (i. H. v. DM 33.000,00) bis zum 02.11.2001 auf.
• Die Beklagte lehnte mit Schreiben vom 26.10.2001 die Rückzahlung ab und bot die einvernehmliche Aufhebung des Gesellschaftsverhältnisses an unter der Voraussetzung, daß "die geleisteten Einlagen in voller Höhe bei der... (Beklagten) verblieben".
• Der Kläger hat die Ansicht vertreten, der Vertrag unterfalle dem HWiG in der bis zum 30.09.2000 geltenden Fassung und die Widerrufsfrist habe erst am 19.10.2001 zu laufen begonnen, da er erst an diesem Tag eine Abschrift seines Antrages und der Widerrufsbelehrung erhalten habe. Weiter sei die Widerrufsbelehrung in sprachlicher Hinsicht missverständlich und deshalb unwirksam. Zudem hat er sich auf die Nichtigkeit des Vertrages berufen. Hilfsweise stützt der Kläger sein Rückzahlungsverlangen unter dem Gesichtspunkt mangelhafter Risikoaufklärung auf § 826 BGB und hat behauptet, er sei nicht ausreichend auf das Risiko des Totalverlustes seiner Anlage und die eventuelle Verpflichtung hingewiesen worden, "aufgrund der satzungsgemäß vereinbarten Verlustbeteiligung möglicherweise am Ende der Laufzeit noch eine Zahlung an die Beklagte oder deren Insolvenzverwalter zu leisten". Zudem habe die Beklagte den Kläger vorsätzlich mit falschen Renditeversprechen gelockt, indem sie die Zusicherung einer jahresdurchschnittlich Ergebnis unabhängigen Mindestverzinsung von 6 % p.a. der erbrachten Einlage abgegeben hat, deren Unrichtigkeit sie kannte.
• Weiter hat der Kläger behauptet, die Beklagte habe ausweislich des Prüfberichtes für das Jahr 1998 in diesem Jahr 23 Mio. DM an Beteiligungs-Einzahlungen eingenommen und Provisionsaufwendungen in ungefähr der gleichen Höhe gehabt. Der Schaden des Klägers bestehe darin, daß der Wert seiner Anlage mit DM 0,00 zu veranschlagen und er durch die Anlage in seiner Dispositionsfreiheit eingeschränkt sei. Er habe sein Geld bei der Beklagten angelegt, weil es ihm wesentlich auf die zu erzielende Rendite ankam, er sei aufgrund des Renditeversprechens davon ausgegangen, daß die Anlage genauso sicher wie ein festverzinsliches Wertpapier sei. Über die Risiken der Anlage und die Auswirkungen der vereinbarten Dynamisierung habe die Beklagte nicht ausreichend aufgeklärt, was zu einem Anspruch aus c.i.c. führe.
• Der Kläger hat ferner die Ansicht vertreten, ein Mitverschulden scheide aus, da ihn als Anleger grundsätzlich keine Pflicht zur Nachprüfung der Angaben des Vermittlers treffe.
• Schließlich hat der Kläger zum Hilfsantrag vorgetragen, ihm stehe ein Anspruch auf Erstellung einer Abschichtungsbilanz zu, da er den Gesellschaftsvertrag aufgrund des Widerrufsrechtes außerordentlich fristlos gekündigt hätte. Zudem habe die Beklagte den Kläger über das Risiko der Anlage getäuscht, so dass dem Kläger ein Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo zustehe, und die Beklagte sei auch prospekthaftungspflichtig, da der dem Kläger übergebene Prospekt keinerlei Risikobelehrungen enthielte. Auch die Risikobelehrungen in dem von der Beklagte vorgelegten Prospekt seien unzureichend, weil sie den Kläger nicht hinreichend darüber aufgeklärt hätten, daß er bei einer Insolvenz der Beklagten trotzdem zur Leistung seiner gesamten Einlage über einen Zeitraum von max. 30 Jahren verpflichtet sei. Nach § 235 HGB habe der Kläger Anspruch darauf, daß in die Abschichtungsbilanz ein Schadensersatzanspruch aufgenommen werde dahingehend, so gestellt zu werden, als hätte er die Anlage nicht getätigt. Gem. § 15 des Gesellschaftsvertrages bzw. § 17 Ziff. 9 der Satzung der Beklagten habe die Beklagte die Auseinandersetzungsbilanz auf eigene Kosten zu erstellen. Das ermittelte Auseinandersetzungsguthaben habe die Beklagte sodann an den Kläger auszukehren.
• In der mündlichen Verhandlung vor dem LG Erfurt am 16.04.2002 hat sich die Beklagte nicht auf die erstmals mit Schriftsatz vom 14.04.2002 angekündigten Hilfsanträge eingelassen. Die Parteien haben deshalb dem Übergang ins schriftliche Verfahren zugestimmt, in dem Schriftsätze bis zum 03.06.2002 eingereicht werden konnten. Der Kläger hatte hilfsweise ursprünglich auch beantragt festzustellen, daß der Kläger per 21.10.2001 aus der Gesellschaft ausgeschieden sei. Er hat diesen Antrag mit Schriftsatz vom 21.04.2002 zurückgenommen.
• Der Kläger hat in I. Instanz zuletzt beantragt:
• Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 16.872,63 € nebst 5 % Zinsen Ober dem Basiszinssatz nach § 1 DÜG seit dem 03.11.2001 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Rückübertragung der Unter der Zertifikatsnummer 157621-00749 geführten Beteiligung an der Beklagten.
• Es wird festgestellt, daß sich die Beklagte seit dem 03.11.2001 im Annahmeverzug befindet.
• Hilfsweise:
• Die Beklagte wird verurteilt, auf eigene Kosten eine Abschichtungsbilanz per 21.10.2001 für den Kläger zu erstellen und in diese Abschichtungsbilanz einen Schadensersatzanspruch zu Gunsten des Klägers einzustellen, darauf gerichtet, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn er der Beklagten nicht beigetreten wäre.
• Die Beklagte wird verurteilt, nach Erstellung der Abschichtungsbilanz den Kläger eine entsprechende Zahlung zu tätigen.
• Die Beklagte hat beantragt,
• die Klage abzuweisen.
• Hilfsweise für den Fall, dass dem Kläger ein Kündigungsrecht zusteht, hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 03.05.2002 die Hilfsanträge anerkannt, soweit sich der erste Hilfsantrag auf die Erstellung der Bilanz als solche bezieht (BI. 176). Die Beklagte hat behauptet, die Zeugin Apel habe auf die Haftung aus § 236 Abs. 2 HGB hingewiesen und dem Kläger am 18.12.1998 eine Urkunde mit Widerrufsbelehrung übergeben.
• Sie hat die Ansicht vertreten, die Widerrufsbelehrung sei wirksam und die Beklagte habe im Prospekt hinreichend über die Risiken der Beteiligung aufgeklärt. Zudem sei der Vortrag zu § 826 BGB unsubstantiiert und dem Kläger kein Schaden entstanden, da der Kläger keine für ihn nachteilige Beteiligung eingegangen sei.
• Die Beklagte hat weiter vorgetragen, dem Zahlungsbegehren des Klägers stehe entgegen, daß das Gesellschaftsverhältnis unter Berücksichtigung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft rückabzuwickeln sei. Danach stünde dem Kläger allenfalls ein fristloses Kündigungsrecht aus wichtigem Grund mit Wirkung ex nunc zu; ferner könne er lediglich die Auszahlung eines Abfindungsguthabens gem. § 235 HGB beanspruchen, welches aufgrund einer Abschichtungsbilanz zu ermitteln sei.Zudem müsse ein erhebliches Mitverschulden des Kläger berücksichtigt werden.
• Die Beklagte hat hinsichtlich des (hilfsweisen) Anerkenntnisses die Ansicht vertreten, die Kosten seien gem. § 93 ZPO dem Kläger aufzuerlegen, da er vor der mündlichen Verhandlung am 16.04.2002 zu keinem Zeitpunkt einen entsprechenden Anspruch geltend gemacht habe. Sie hat weiter behauptet, zum Zeitpunkt der Kündigung habe sich die Beklagte in der Verlustzone befunden, weshalb eine Abschichtungsbilanz in keinem Fall einen positiven Saldo zu Gunsten des Klägers ergeben könne.
• Das Landgericht hat Beweis erhoben gem. Beweisbeschluß vom 05.02.2002 durch uneidliche Vernehmung der Zeugin Ingrid Apel in der Sitzung am 16.04.2002. Die Zeugin Apel hat ausgesagt, daß sie Ende 1998 nebenberuflich als Vermittler für die ABV GmbH tätig war. Sie sei nicht berechtigt gewesen, allein zu verhandeln; ihr sei ein Strukturhöherer" vorgesetzt gewesen. Sie habe ihren Sohn am 18.12.1998 aufgesucht und mit der Anlage bekannt gemacht, wofür ihr eine Mappe mit verschiedenen Unterlagen zur Verfügung stand, u.a. dem Prospekt (auf Nachfrage) mit der Aufschrift EURO-Gruppe" (insoweit wird auf Anl. A 7, Bl. 116 d.A. Bezug genommen). Ihr Sohn habe den Antrag unterschrieben und sie habe die Unterlagen Herrn Raucheisen geschickt und dann nichts mehr von der Sache gehört.
• Auf Nachfrage sagte die Zeugin weiter aus, sie habe Herrn Raucheisen den ganzen Formularsatz geschickt und ihrem Sohn keinen Durchschlag überlassen, da sie ja eigentlich nicht berechtigt wäre, Verträge abzuschließen. Ihrem Sohn habe sie den Prospekt überlassen.
• Auf die Gefahr der Haftung und des Totalverlustes habe sie nicht hingewiesen und auch eine sonstige Risikoaufklärung nicht vorgenommen. Sie habe sich an das zuvor von Herrn Raucheisen und anderen Mitarbeitern geführte Verkaufsgespräch gehalten und lediglich auf den Steuervorteil hingewiesen.
• Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 27.06.2002 gemäß den Hauptanträgen unter dem Gesichtspunkt der §§ 3 Abs. 1; 4 HWiG i.V.m. § 812 BGB sowie wegen Verschuldens bei Vertragsschluss stattgegeben. Es ist davon ausgegangen, daß der Kläger seinen Beitragsantrag fristgemäß widerrufen habe. Aufgrund der Beweisaufnahme stehe fest, daß die Beklagte den Beweis für eine frühere Aushändigung der Widerrufsbelehrung nicht erbracht habe. Weiterhin hat es eine Verpflichtung der Beklagten wegen Verschuldens bei Vertragsschluß angenommen, den Kläger so zu stellen, als ob er den Vertrag nicht abgeschlossen hätte. Denn die Beklagte habe der weiten Aufklärungsverpflichtung über die wirtschaftliche Bedeutung der Anlage und das Verlustrisiko nicht entsprochen. So sei der Kläger nicht darüber aufgeklärt worden, daß er über das Verlustrisiko der bereits eingezahlten Beträge hinaus auch hinsichtlich der noch ausstehenden, über einen Zeitraum von insgesamt 30 Jahren zu erbringenden Einlageraten das Verlustrisiko tragen und möglicherweise trotz Insolvenz der Beklagten noch die gesamte Einlage zahlen müsse. Die Abzinsung gem. §41 Abs. 2 InsO könne den Verlust nur verringern. Auch eine Aufklärung durch die Zeugin Apel sei nicht erwiesen. Aufgrund der so gegebenen Schadensersatzpflicht habe die Beklagte den Kläger so zu stellen, wie er bei pflichtgemäßer Aufklärung stünde, was dazu führe, daß der Vertrag rückgängig zu machen und geleistete Beiträge zurückzuerstatten seien. Die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft stünden der Rückzahlung der geleisteten Beiträge nicht entgegen, da diese Grundsätze nur eine rückwirkende Abwicklung des Gesellschaftsverhältnisses, nicht jedoch eine sofortige Abwicklung nach außerordentlicher Kündigung verhinderten. Nach § 235 HGB könne der Kläger aufgrund der mit dem Widerruf erklärten außerordentlichen Kündigung die sofortige Auseinandersetzung verlangen, die zu einem Anspruch auf Rückgewähr bereits geleisteter Zahlungen führe.
• Gegen dieses am 03.07.2002 zugestellte Urteil hat die Beklagte durch Schriftsatz vom 02.08.2002, bei Gericht eingegangen am 05.08.2002 (Montag), Berufung eingelegt und diese mit per Telefax vom 03.09.2002 Tag begründet.
• Sie trägt vor: "Der Kläger ist nunmehr unstreitig aus der Gesellschaft der Beklagten ausgeschieden."
• Die Beklagte rügt eine fehlerhafte Beweiswürdigung des Landgerichts hinsichtlich der Aussage der Zeugin Apel, sie habe dem Kläger keine Widerrufsbelehrung überlassen. Das Landgericht habe nicht beachtet, daß die Zeugin auf dem Beitrittsantrag selbst bekundet habe, dem Kläger ein Exemplar der Widerrufsbelehrung ausgehändigt zu haben. Die Beitrittsanträge der Beklagten bestünden tatsächlich aus einem Formularsatz mit mehreren Durchschlägen, von denen einer beim Gesellschafter zu verbleiben habe.
• Zudem tritt die Beklagte der Annahme der Landgerichts, die mit dem Beitritt verbundenen erheblichen Risiken würden von vornherein dafür sprechen, daß der Kläger bei vollständiger Aufklärung der Beklagten nicht beigetreten wäre, entgegen, weil das Landgericht nicht berücksichtigt habe, daß dem Kläger ein Emissionsprospekt ausgehändigt worden sei.
• Ferner ist die Beklagte der Ansicht, daß das Landgericht die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft unrichtig angewandt habe. Nach diesen Grundsätzen könne der fehlerhafte Beitritt nicht rückwirkend unter Anwendung des Bereicherungsrechts rückabgewickelt werden, sondern es müsse eine gesellschaftsrechtliche Auseinandersetzung nach § 235 HGB erfolgen. Die Abwicklung müsse nach Maßgabe des fehlerhaften Gesellschaftsvertrags erfolgen, der in § 16 Abs. 2 eine Abgangsentschädigung des Klägers i.H. v. 11,9 % der Nominaleinlage vorsehe. Zudem bestimme § 17 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrags, daß ein Abfindungsguthaben erst im Folgejahr des Wirksamkeitszeitpunktes der Kündigung zur Auszahlung fällig sei.
• Schließlich vertritt die Beklagte die Ansicht, ein Verzugszins sei frühestens ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
• Die Beklagte beantragt,
• das Urteil des LG Erfurt aufzuheben und die Klage abzuweisen.
• Der Kläger beantragt,
• die Berufung zurückzuweisen.
• Hilfsweise:
• Die Beklagte wird verurteilt, auf eigene Kosten eine Abschichtungsbilanz per 21.10.2001 für den Kläger zu erstellen und in diese Abschichtungsbilanz einen Schadensersatzanspruch zu Gunsten des Klägers einzustellen, darauf gerichtet, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn er der Beklagten nicht beigetreten wäre.
• Die Beklagte wird verurteilt, nach Erstellung der Abschichtungsbilanz an den Kläger eine entsprechende Zahlung zu tätigen.
• Der Kläger verteidigt das Urteil des LG Erfurt. Ergänzend zur Beweiswürdigung des Landgerichts verweist der Kläger darauf, die Zeugin Apel habe deshalb sämtliche Unterlagen an ihren Strukturoberen, Herrn Raufeisen, zur Überprüfung weitergegeben, weil sie nicht berechtigt gewesen sei, Verträge allein zu vermitteln. Die Zeugin Apel sei nur als "Empfehlerin" tätig gewesen. Er bestreitet die Behauptung der Beklagten, die Zeugin Apel sei (durch die Beklagte) geschult worden. Der Kläger wiederholt seine Ansicht, die abgedruckte Widerrufs Belehrung sei unwirksam.
• Weiter behauptet der Kläger, die Beklagte habe sich wie "prognostiziert und prospektiert" erfolgreich entwickelt und mit den Anlagegeldern erfolgreich gewirtschaftet, weshalb das Auseinandersetzungsguthaben jedenfalls nicht geringer sei als der Klageanspruch. Er ist der Ansicht, von der Beklagten als gesunder Publikumsgesellschaft die Rückzahlung der Beiträge verlangen zu können. Eine Abgangsentschädigung sei nicht in Abzug zu bringen und auch das Agio sei nicht zu seinen Lasten zu berücksichtigen. Zudem müsse in die Abschichtungsbilanz noch ein Schadensersatzanspruch eingestellt werden, so gestellt zu werden, wie wenn der Beitritt nicht erfolgt wäre.
• Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung des Senats vom 29.01.2003 verwiesen.
• Entscheidungsgründe:
• Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
• Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Zahlungsanspruch mindestens in Höhe der Klageforderung aufgrund § 3 Abs. 1 HWiG sowie unter dem Gesichtspunkt der Haftung für Verschulden bei Vertragsschluss zu.
• 1. Die Klage ist in Höhe der Klageforderung aus § 3 Abs. 1 HWiG begründet.
• a) Dem Kläger stand ein hinsichtlich seiner auf den Abschluß des Gesellschaftsvertrages mit der Beklagten gerichteten Willenserklärung ein Widerrufsrecht gem. § 1 Abs. 1 HWiG a.F. zu, das er durch Erklärung seines Bevollmächtigten vom 20.10.2001 ausgeübt hat.
• Auf den vorliegenden Fall ist das HWiG in seiner bis zum 30.09.2000 geltenden Fassung anzuwenden, da der Vertrag vor dem 01.10.2000 abgeschlossen worden ist (§ 9 Abs. 3 HWiG in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung). Der streitgegenständliche Vertragsschluss unterfällt, wie das Landgericht richtig ausgeführt hat, dem Anwendungsbereich des HWiG. Dies wird auch von der Berufung nicht angegriffen.
• Die einwöchige Frist zum Widerruf war bei dessen Erklärung noch nicht abgelaufen. Denn die Widerrufsfrist hatte erst durch die Übersendung einer Kopie des Beitritts-Antrages mit Schreiben vom 18.10.2001 zu laufen begonnen (§ 2 Abs. 1 S. 2 HWiG a.F.) und war am 20.10.2001 auch nicht abgelaufen (§§ 1 Abs. 1,2 Abs. 1 S. 4 HWiG a.F.).
• Nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme steht fest, daß die Beklagte bzw. ihr Gehilfe bei Vertragsabschluß dem Kläger keine Widerrufsbelehrung ausgehändigt hat. Die Beweiswürdigung des Landgerichtes hält den Angriffen der Berufung stand. Dies gilt auch hinsichtlich des Vortrags der Beklagten, der Beitrittsantrag sei ein verbundener Formularsatz mit mehreren Durchschlägen. Dem steht schon der Vortrag des Klägers entgegen, das Antragsformular sei der Beklagten bzw. ihrem Vertreter durch die Zeugin Apel insgesamt (also in allen Ausfertigungen) ausgehängt worden. Diese Behauptung wird dadurch gestützt, daß die Beklagte die Betrittserklärung unter dem 21.12.1998 angenommen und dies auf dem Formular durch die Unterschrift an der dafür vorgesehenen Stelle dokumentiert hat.
• Zumindest hat jedoch die Beklagte nicht bewiesen, dem Kläger eine Belehrung nach § 2 Abs. 1 S. 2 HWiG a.F. ausgehändigt zu haben, § 2 Abs. 2 HWiG a.F. Dies gilt auch hinsichtlich des am Ende des ausführlichen Prospektes der Beklagten abgedruckten Beitritts-Antrages der Beklagten, da die Zeugin Apel ausgesagt hat, dem Kläger nicht diesen ausführlichen, sondern eine kürzere Version des Prospektes (BI. 116 ff.) ausgehändigt zu haben, in dem der Beitritts-Antrag nicht mit abgedruckt war.
• b) Regelmäßige Rechtsfolge des Widerrufs gem. § 1 Abs. 1 HWiG a.F. ist, daß die auf den Vertragsschluss gerichtete Willenserklärung nicht wirksam wird und der Vertragsschluss scheitert, ohne daß zu irgendeinem Zeitpunkt vertragliche Bindungen zwischen den Parteien bestanden haben. Weitere Rechtsfolge ist die Verpflichtung jedes Vertragsteils, dem anderen Teil die empfangenen Leistungen zurückzugewähren, § 3 Abs. 1 Satz 1 HWiG a.F.
• c) Im Ergebnis sind diese Regelungen auf den vorliegenden Fall uneingeschränkt anzuwenden.
• In Literatur und Rechtsprechung ist umstritten, inwieweit diese Rechtsfolgen gem. §§ 1 Abs. 1; 3 Abs. 1 HWiG a.F. durch die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft modifiziert werden.
• aa) Nach der Lehre. von der fehlerhaften Gesellschaft kann eine ins Rechtsleben getretene Gesellschaft auch dann rechtswirksam entstanden sein, wenn der Entstehungsakt an Mängeln leidet, die nach allgemeinen Regeln zur Nichtigkeit oder Unwirksamkeit des Gründungsrechtsgeschäftes führen würde. Primäre Rechtsfolge der Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft ist somit, das die in Vollzug gesetzte Gesellschaft trotz fehlerhaftem Gründungsakt als wirksam angesehen wird. Das Rechtsverhältnis kann nur durch Auflösung oder durch Austritt des betroffenen Gesellschafters aus wichtigem Grund und nur mit Wirkung für die Zukunft aufgelöst werden. Eine Ausnahme davon ist lediglich zu machen, wenn die rechtliche Anerkennung des tatsächlich vorhandenen und von den Parteien gewollten Zustands aus gewichtigen Belangen der Allgemeinheit oder bestimmter besonders schutzwürdiger Personen unvertretbar ist (BGHZ 55, 5, 9; BGH NJWRR 1988, 1379; st. Rspr.).
• bb) Der Senat ist allerdings der Überzeugung, daß die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung kommen können.
• Die Parteien wollten hier eine stille Gesellschaft in Form einer Innengesellschaft begründen, wobei allerdings Abweichungen vom praktischen Regeltypus vorgenommen und damit im Ergebnis eine atypisch stille Beteiligung des Klägers an der Beklagten erfolgen sollte.
• Die Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auf stille Gesellschafter ist in Rechtsprechung und Schrifttum streitig (ausführlich zum Meinungsstand K. Schmidt, GesR, 4. Aufl. 2002, § 6 II 3, S. 145). Der Senat folgt jedoch im Ausgangspunkt dem BGH, der in ständiger Rechtsprechung die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auf alle Typen der stillen Gesellschaft anwendet, und zwar auch auf reine Innengesellschaften ohne Gesellschaftsvermögen (BGHZ 55, 5, 9; anders möglicherweise BGH BB 1990, 1997). Denn auch in solchen Konstruktionen kann es gerechtfertigt sein, das Gesellschaftsverhältnis für die Vergangenheit als wirksam anzusehen, um z. B. eine wertungsgerechte Auseinandersetzung der Gesellschafter zu gewährleisten (vgl. BGHZ 8, 157). Dies gilt insbesondere, wenn sich etwa nachträglich ein Dissens herausstellt oder der Gesellschaftsvertrag gem. § 1198GB angefochten wird.
• Der abweichenden Auffassung des OLG Stuttgart (6. Zivilsenat, OLGR 1999, 430, 431) und des OLG Rostock (ZIP 2001, 1009, 1011), die eine Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auf atypisch stille Gesellschaften unter Hinweis auf den Vorrang des Verbraucherschutz bei Anwendung des HWiG generell ablehnen, vermag der Senat daher nicht beizupflichten. Allerdings weisen die Entscheidungen im Ergebnis in die richtige Richtung: Denn die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft können nur dort angewendet werden, wo diese Rechtsfigur Sinn macht und nicht losgelöst von ihrem Zweck zu widersinnigen Ergebnissen führt (wie hier auch OLG Schleswig ZIP 2003, 74, 76 ff.).
• So hat insbesondere der BGH in seiner Grundsatzentscheidung zur Publikums-BGB-Gesellschaft vom 02.07.2001 (BGHZ 148, 201) ausgeführt, daß bei einer in Vollzug gesetzten Gesellschaft nicht nur deren Gläubiger geschützt werden müssen, sondern auch sicherzustellen ist, daß die Mitgesellschafter des widerrufenden Gesellschafters nicht schlechter als er selbst behandelt werden. Im Ergebnis hat der BGH jedoch dem geltend gemachten Zahlungsanspruch eines Gesellschafters außerhalb der Auseinandersetzung stattgegeben, da er im konkreten Fall sowohl die Gefahr einer Schädigung der Gesellschaftsgläubiger als auch eine Ungleichbehandlung der Mitgesellschafter des Klägers ausgeschlossen hat (BGHZ 148, 201, 207 f.).
• Daraus läßt sich zutreffend ableiten, daß der das Widerrufsrecht ausübende Gesellschafter bei der Abwickluhg des durch seinen Widerruf ausgelösten Rückgewährverhältnisses dann nicht den - einschränkenden - Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft unterliegt, wenn die Gefahr einer Schädigung der Gesellschaftsgläubiger oder einer Ungleichbehandlung der Mitgesellschafter des Anspruchstellers ausgeschlossen ist. Der Anspruchsberechtigte ist dann nicht darauf angewiesen, die Abwicklung des Gesellschaftsverhältnisses abzuwarten, sondern kann insoweit seine Forderungen ohne Einschränkungen geltend machen.
• Die Einschränkung der Geltendmachung von Forderungen eines Gesellschafters gegenüber einem Mitgesellschafter im Rahmen der Abwicklung (auch) eines .fehlerhaften Gesellschaftsverhältnisses resultiert danach hauptsächlich aus dem Schutz der Gläubiger der Gesellschaft und der übrigen Mitgesellschafter. Beide Schutzgesichtspunkte stehen hier jedoch der vom Kläger außerhalb der Abwicklung geltend gemachten Forderung ebenso wenig entgegen wie der Schutz der Beklagten selbst:
• (1) Eine Einschränkung des Rückzahlungsanspruches des Klägers zum Schutz der Gläubiger der Gesellschaft ist vorliegend nicht erforderlich. Bei der stillen Gesellschaft handelt es sich um eine Innengesellschaft. Von einer solchen Innengesellschaft haben, die Gläubiger nicht notwendig Kenntnis. Zumindest erwerben sie gegenüber der stillen Gesellschaft keine Forderungen. Sie bedürfen deshalb insoweit als Gläubiger der (stillen) Gesellschaft keines besonderen Schutzes.
• Der Senat übersieht hierbei nicht, daß die Aufnahme stiller Gesellschafter für die Beklagte als Aktiengesellschaft eine Finanzierungsfunktion erfüllt und deren Gläubigern aufgrund der hier ausnahmsweise erforderlichen Handelsregistereintragung auch bekannt sein, kann. Jedoch ist für die Gläubiger der Beklagten diese Finanzierung nicht anders zu werten, als wenn sich die Beklagte beispielsweise durch die Aufnahme von Darlehen Dritter unter Vereinbarung eines Rangrücktrittes finanziert hätte. Auch solche Darlehen könnten - solange der Insolvenzfall nicht eingetreten ist - ohne Schutz für die Gläubiger an den Darlehensgeber zurückgezahlt werden. Auch die Gläubiger der AG stehen daher vorliegend nicht schlechter, als wenn sich die AG auf andere Weise finanziert hätte und bedürfen keines besonderen Schutzes, der die Einschränkung der Geltendmachung des Rückzahlungsanspruches des Klägers rechtfertigen würde.
• (2) Eine Einschränkung des gegen die Beklagte gerichteten Rückzahlungsanspruches des Klägers ist auch nicht zum Schutz dritter Mitgesellschafter erforderlich. Denn die streitgegenständliche Gesellschaft zwischen den Parteien ist eine zweigliedrige (Innen)Gesellschaft.
• Zwar ist heute überwiegend anerkannt, dass eine atypisch stille Gesellschaft nicht notwendig zweigliedrig sein muss. Die mehrgliedrige stille Gesellschaft kann dergestalt entstehen, daß drei oder mehrere Gesellschafter eine stille Gesellschaft gründen oder aber, daß die stillen Gesellschafter untereinander einen Gesamtverband bilden und z. B. in Form einer BGB-Gesellschaft miteinander verbunden sind (vgl. nur K. Schmidt, a.a.O., § 62 II 2 c) cc}, S. 1847 f.).
• Ob jedoch ausnahmsweise eine solche mehrgliedrige stille Gesellschaft vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln. Eine solche Auslegung des Gesellschaftsvertrages ergibt vorliegend, daß zwischen den Parteien eine zweigliedrige Gesellschaft gewollt war und die Beklagte die Begründung einer Vielzahl zweigliedriger stiller Gesellschaften anstrebte.
• Ein von drei oder mehreren Personen gleichzeitig abgeschlossener mehrgliedriger Gesellschaftsvertrag liegt nicht vor. Auf ein zweigliedriges Gesellschaftsverhältnis deutet schon die Tatsache hin, daß sich die verschiedenen stillen Gesellschafter nicht kennen. Dies ergibt sich vor allem aber daraus, daß gem. § 4 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages die (einzelne) stille Gesellschaft (und nicht nur das einzelne stille Beteiligungsverhältnis) mit der Annahme des Antrages des Klägers durch die Beklagte wirksam wurde. Die einzelnen stillen Gesellschaftsverhältnisse weisen ganz unterschiedliche Laufzeiten auf. Auch kann die Kündigung der Gesellschaft unabhängig von Dritten (Mitgesellschaftern) erfolgen (vgl. § 16 Gesellschaftsvertrag). Zudem erfolgt keine innergesellschaftliche Willensbildung, da der Gesellschaftsvertrag eine Beschlussfassung unter den verschiedenen stillen Gesellschaftern nicht vorsieht und die stille Gesellschafter in ihrer Gesamtheit auch nicht durch einen Beirat repräsentiert werden. Insoweit liegt der Fall anders als in der Entscheidung des BGH vom 07.11.1988 (BGHZ 106, 7).
• Eine Bezugnahme auf andere stille Gesellschafter enthält der Gesellschaftsvertrag lediglich in § 7 Abs. 2, wonach für bestimmte außergewöhnliche Maßnahmen die einzeln gegenüber der Beklagten zu erklärende, mehrheitliche Zustimmung der atypisch stillen Gesellschafter erforderlich ist. Dadurch wird jedoch keine Organisation unter den verschiedenen stillen Gesellschaftern geschaffen. Vielmehr ist in dieser Vertragsbestimmung die vorweggenommene Befugnis der Beklagten für bestimmte Änderungen des Gesellschaftsvertrages bei Eintritt der genannten Bedingung zu sehen.
• Der Senat verkennt nicht, daß aufgrund der Tatsache des Bestehens einer Vielzahl gleichartiger zweigliedriger stiller Gesellschaftsverhältnisse praktisch ein Konkurrenzverhältnis zwischen den verschiedenen Anlegern entstehen kann, soweit das Vermögen der Beklagten nicht zur Befriedigung aller Ansprüche ausreicht. Insoweit sind diese anderen Anleger aber nicht schlechter gestellt, als wenn z. B. alle stillen Gesellschafter der Beklagten partiarchische Darlehen gewährt hätten. Sie sind damit lediglich dem von jedem Gläubiger zu tragenden Insolvenzrisiko ausgesetzt. Der Ausgleich zwischen verschiedenen Gläubigern eines Schuldners ist in all diesen Fällen erst nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gewährleistet.
• Allein durch .das Ausscheiden des Klägers stehen die anderen stillen Gesellschafter nicht besser oder schlechter, als wenn der Kläger gar nicht erst beigetreten wäre. Sie haben zwar das Risiko zu tragen, möglicherweise mit einem verhältnismäßig höheren Verlustanteil aus dem Geschäftsbetrieb der Beklagten belastet zu werden. Dem steht aber eine verhältnismäßig höhere Gewinnchance entgegen.
• (3) Auch das allein mit der Beklagten für die Vergangenheit bestehende. Gesellschaftsverhältnis hindert den Kläger nicht an der Geltendmachung seines Zahlungsanspruches.
• Die Beklagte selbst als einzige Mitgesellschafterin ist nämlich nicht schutzwürdig. Zwar hat sie als Folge der Pflicht zur Rückgewähr der Einlagen möglicherweise Verluste allein zu tragen, falls solche während der Zeit des bestehenden Gesellschaftsverhältnisses entstanden sind. Dieser Nachteil ist jedoch bereits im HWiG selbst angelegt (arg. § 3 Abs. 3 HS. 2 HWiG) und beruht darauf, daß die Beklagte ihren nach dem HWiG bestehenden Pflichten nicht nachgekommen ist. Insofern besteht hier kein Unterschied zu einem sonstigen Schuldverhältnis. Im Verhältnis allein zwischen dem Kläger und der Beklagten ist dem in den Vorschriften des HWiG zum Ausdruck kommenden Gedanken des Verbraucherschutzes der Vorrang einzuräumen. Andernfalls könnte die Beklagte, obwohl Dritte nicht betroffen sind, die Vorschriften des HWiG umgehen, was dem Umgehungsverbot des § 5 Abs. 1 HWiG widersprechen würde.
• Insofern liegt der Fall hier auch anders als in der Entscheidung des BGH vom 29.11.1952 (BGHZ 8, 157), in dem keine vorrangige Schutzwürdigkeit des Stillen vorlag.
• Nach Auffassung des Senats gibt es somit keine sachlichen Gründe, die einer Anwendung der Rechtsfolgen der §§ 1, Abs. 1; 3 Abs. 1 HWiG in der vorliegenden Konstellation entgegenstehen. Soweit aktuelle Entscheidungen dies in vergleichbaren Fällen anders sehen (beispielhaft OLG Dresden ZIP 2002, 1293, 1296), beruht dies offensichtlich auf einer rein schematischen Heranziehung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft und ohne jede Erörterung der hinter den Rechtsfolgen stehenden Sachproblematik.
• Die Entscheidung des BGH vom 02.07.2001 (BGH 148,201,207 f.) steht der Ansicht des Senats nicht entgegen, da sie sich auf eine BGB-(Außen)-Gesellschaft mit vielen Gesellschaftern bezog.
• cc) Aus diesem Grund ist die Beklagte verpflichtet, dem Kläger die geleisteten Beiträge in Höhe von 16.872,63 € zurückzugewähren. Der Aufstellung einer Auseinandersetzungsbilanz bedarf es hierzu nicht und würde auch überhaupt keinen Sinn machen (dazu noch unten 2. e) bb)).
• 2. Weiterhin steht dem Kläger der geltend gemachte Zahlungsanspruch aufgrund der Haftung des Beklagten wegen Verschuldens bei Vertragsschluß(culpa in contrahendo) zu.
• Der Sachverhalt ist diesbezüglich gem. Art. 229 § 5 EGBGB nach dem bis 31.12.2001 geltenden Recht zu beurteilen.
• a) Die Beklagte hat ihre gegenüber dem Kläger bestehenden vorvertraglichen Informations- und Aufklärungspflichten verletzt.
• aa) Aufklärungspflichten einer Partei gegenüber einer anderen bestehen nicht generell, sondern nur bei Vorliegen besonderer Umstände, die allein der einen Partei bekannt sind, wenn diese weiß oder wissen musste, dass die Entscheidung der anderen Partei von deren Kenntnis beeinflusst werden kann (BGH NJW 2000, 803,804; NZG 1998, 506, 507). Dann kann eine Pflicht zur Information über Umstände bestehen die, erkennbar für den Entschluss der anderen Partei von besonderer Bedeutung sind.
• Nach der Rechtsprechung des BGH (BGHZ 114, 263, 268 ff.) ist eine Anlagegesellschaft zur vollständigen und zutreffenden Unterrichtung des (potentiellen) Anlegers über die für die Anlage wichtigen Umstände verpflichtet. Überläßt die Anlagegesellschaft im wesentlichen einem Anlegevermittler die Vertragsverhandlungen, machen unzureichende Angaben des Vermittlers auch die Anlagegesellschaft haftbar (§ 278 BGB).
• Der Umfang einer solchen Aufklärungspflicht ist abhängig von den jeweiligen Umständen des Einzelfalles. Bei der Anbahnung langfristiger Vertragsbeziehungen werden oft jedoch sehr weite Informationspflichten angenommen (Emmerich, a.a.O., vor § 275 Rn. 78). Gleiches gilt beim Abschluss von Gesellschaftsverträgen (Fleischer NZG 2000, 561 ff; Emmerich, a.a.O., vor § 275 Rn. 114; Soergel/Wiedemann, BGB, 12. Auf!. 1990, vor § 275 Rn. 319 f.). Der Informationsbedarf einer Partei ist dabei um so höher einzuschätzen, je ausgeprägter das oder wirtschaftliche Übergewicht der anderen Partei einzuschätzen ist.
• Vorliegend ist von einer weiten Aufklärungspflicht der Beklagten im Rahmen der Verhandlungen auszugehen. Die Beklagte hat die vorliegende gesellschaftsrechtliche Beteiligung wie ein übliche Geldanlage vermittelt. Dies zeigt sich bereits daran, daß im Prospekt ein Vergleich zu anderen Geldanlagen angestellt wird. Daher sind sowohl die Anforderungen an die Aufklärung im Rahmen einer Geldanlage als auch die an die Aufklärung im Rahmen einer dem breiten Publikum angebotenen gesellschaftsrechtlichen Beteiligung zu erfüllen.
• Aufgrund des Informationsvorsprunges der Anlagegesellschaft durch die Gestaltung der Anlageform und ihres wirtschaftlichen Übergewichtes ist der Informationsbedarf des Anlegers vorliegend als hoch einzuschätzen. Andere Informationsmöglichkeiten als die Aufklärung der Anlagegesellschaft stehen nur eingeschränkt, wenn überhaupt zur Verfügung (ähnlich auch OLG Hamburg NZG 2000, 536, 537).
• bb) Welche Aufklärung der Kläger im Rahmen des Vertragsgespräches von der Zeugin Apel erhalten hat, braucht im einzelnen nicht festgestellt werden. Aufgrund der Ausbildung, Schulung und eigenen Aussage über dieses Vertragsgespräch ist vorliegend davon auszugehen, daß die Aufklärung nicht über die Angaben hinausging, die die Beklagte in ihrem Prospekt gemacht hat.
• Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, daß dem Kläger nur der kürzere Prospekt überreicht worden ist, dessen - neben dem Abdruck des Gesellschaftsvertrages und der Satzung der Beklagte - extrem spärlichen Angaben den Aufklärungspflichten der Beklagte nicht annähernd genügen können.
• Aber selbst wenn man zugunsten der Beklagten unterstellt, daß dem Kläger der ausführlichere Prospekt überreicht worden ist, liegt eine Verletzung der Aufklärungspflicht vor:
• aaa) Die Beklagte hat ihre Aufklärungspflicht insbesondere dadurch verletzt, daß sie nicht über das Verlust- und Insolvenzrisiko hinsichtlich der noch ausstehenden Raten aufgeklärt hat (vgl. auch OLG Hamburg NZG 2000, 536, 537).
• Dies ergibt sich schon daraus, daß der Prospekt nicht ausreichend über das Risiko des § 236 Abs. 2 HGB aufklärt. Der durchschnittliche Anleger hat jedoch keine Kenntnis davon, dass er gem. § 236 Abs. 2 HGB verpflichtet sein kann, u.U. sämtliche gezeichneten Einlagen auch dann noch erbringen zu müssen, wenn die Beklagte bereits insolvent ist. Denn unter Einlagen werden im allgemeinen Sprachgebrauch nur die bereits erbrachten Zahlungen verstanden. Zumindest hätte dieses Risiko im Rahmen der mehrseitigen Risikoaufzählung auf S. 11 ff. des Prospektes dargestellt werden müssen. Der Hinweis auf § 236 Abs. 2 HGB in § 6 S. 3 des Gesellschaftsvertrages genügt hingegen nicht. Auch auf Seite 9 des Prospektes (Nachschuss und Haftung) - wird nur ausgeführt, dass ein negatives Kapitalkonto im Innenverhältnis nicht auszugleichen ist; auf die Ausgleichungspflicht gem. § 236 Abs. 2 HGB wird dagegen nicht hingewiesen.
• Auf § 41 InsO kann im Fall der Insolvenz der Beklagten - entgegen der Ansicht des Landgerichtes - hinsichtlich deren Einlageforderung nicht abgestellt werden, da § 41 InsO nicht auf Forderungen des Insolvenzschuldners gegen Dritte anwendbar ist (vgl. nur MüKo-InsO/Lwowski/Bitter § 41 Rn. 5 m.w.N.) und deshalb auch nicht zu einer Verringerung der Einlagepflicht aufgrund einer Abzinsung - die im übrigen lediglich Ausgleich der früheren Fälligkeit ist - führen kann.
• bbb) Weiterhin wirbt der Prospekt an exponierter Stelle mit einer gewinnunabhängigen Mindestverzinsung ohne ebenso darauf hinzuweisen, daß diese im Insolvenzfall u.U. dann zurückzuzahlen ist, wenn sie nicht aus dem Gewinn des laufenden Jahres gezahlt worden ist, weil dann eine anfechtbare Einlagenrückzahlung vorliegen kann. Der Hinweis lediglich auf die Folgen eines negativen Kapitalkontos auf S. 9 des Prospektes reicht dazu nicht aus. Zudem hätte über die Regelung der Gewinnverteilung in § 11 des Gesellschaftsvertrages aufgeklärt werden müssen, die nicht etwa ein vorrangige Gewinnberechtigung der Stillen vorsieht, sondern im Gegenteil einen Vorabgewinn der Aktionäre in Höhe von 6 % (vgl. S. 5), und im übrigen grundsätzlich eine gleiche Gewinnberechtigung von Aktionären und Stillen regelt. Weiterhin besteht eine Diskrepanz zwischen der Gewinn- und Verlustbeteiligung im Beitrittsjahr (nur anteiliger Gewinnrecht, aber volle Verlustbeteiligung; vgl. § 11 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages).
• ccc) Darüber hinaus klärt der Prospekt nicht darüber auf, daß der Rentenanleger auf die Zinsen keinen Zugriff hat (vgl. §.12 Abs.2 des Gesellschaftsvertrages), was ebenfalls einen Verstoß gegen die Aufklärungspflicht darstellt (vgl. nur OLG Hamburg NZG 2000, 536, 537).
• ddd) Ein weiterer Verstoß gegen die Aufklärungspflicht liegt darin, daß die Beklagte nicht ausreichend über die Folgen der Dynamisierung um jährlich 5 % (monatlicher Beitrag steigt von 400,00 DM im ersten Jahr auf 1.646,45 DM im dreißigsten Jahr; Einlagebetrag erhöht sich von 144.000 DM im Vertrag auf 318.906,47 DM, somit auf 221,5 % der ursprünglichen Beteiligungssumme) und das daraus folgende erweiterte Verlust- und Insolvenzrisiko aufklärt (OLG Hamburg NZG 2000, 536, 537), ganz abgesehen davon, dass die monatlichen Beiträge aufgrund der langen Laufzeit eine Höhe erreichen, den der Anleger nicht mehr in jedem Fall aufbringen kann. Die Tatsache, daß die Dynamisierung als solche im Prospekt ausgewiesen ist, steht dem nicht entgegen, da deren Folgen über die 3D-jährige Laufzeit erst aufgrund von Beispielrechnungen erfasst werden können.
• eee) Zudem liegt ein Verstoß gegen die Aufklärungspflicht auch darin, daß die Beklagte nicht ausreichend darauf hinweist, daß die Anzahlungen und die Raten solange auf das Agio gezahlt werden, bis dieses getilgt ist. Die Beklagte hätte in diesem Zusammenhang auch darauf hinweisen müssen, dass insofern keine Gewinnberechtigung und damit auch kein Anspruch auf Mindestverzinsung besteht (OLG Hamburg NZG 2000, 536, 538).
• fff) Ferner ist der Aufklärungspflicht auch deswegen nicht genügt worden, weil die Beklagte nicht ausreichend über die Regelung des § 9 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages aufgeklärt hat, daß der stille Gesellschafter dann nicht am Vermögen der Beklagte einschließlich der stillen Reserven beteiligt werde, wenn er vorzeitig aus der stillen Gesellschaft ausscheidet.
• ggg) Schließlich hat die Beklagte dadurch gegen ihre Aufklärungspflicht verstoßen, daß der Kläger, der sich erst im Dezember 1998 als atypisch stiller Gesellschafter an der Beklagte beteiligen wollte, lediglich auf der Grundlage eines Prospektes mit Stand vom November 1995 aufgeklärt worden ist (OLG Hamburg NZG 2000, 536; 538). So hätte die Beklagte den Kläger hinsichtlich des Geschäftsverlaufes in den Jahren 1995 bis 1997 nicht aufgrund von Prognosen aufklären dürfen, sondern hier die tatsächlichen Geschäftszahlen zugrunde legen müssen.
• b) Die Verletzung der Aufklärungspflicht durch die Beklagte war auch kausal dafür, dass. die hier streitgegenständliche stille Gesellschaft überhaupt gegründet wurde. Denn es ist vorliegend davon auszugehen, dass der Kläger den Gesellschaftsvertrag bei pflichtgemäßer Aufklärung nicht abgeschlossen hätte.
• Eine Vertragspartei, die sich auf eine Pflichtverletzung des anderen - Teils beruft, hat zwar grundsätzlich nachzuweisen, wie sie sich bei pflichtgemäßem Handeln des anderen Teils verhalten hätte. Dabei wird jedoch in den Fällen der Aufklärungspflichtverletzung von der Kausalität zwischen dem Verstoß gegen die Aufklärungspflicht und dem Vertragsabschluß im Sinne des aufklärungsrichtigen Verhaltens des Geschädigten ausgegangen (Emmerich, a.a.O., vor § 275 Rn. 188 u. 195; Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Auflage 2002, § 282 a.F. Rn. 15 m.w.N.) Es ist somit Sache des Aufklärungspflichtigen nachzuweisen, dass der Vertrag auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung geschlossen worden wäre - bzw. die dahingehende Vermutung ist zu erschüttern (BGH NJW 1996, 2503; 1998,302,303 m.w.N.; Hamburg NZG 2000,536,538). Dies ist der Beklagten als der Aufklärungspflichtigen nicht gelungen.
• c) Dem Kläger ist auch ein Vermögensschaden entstanden.
• aa) Ob das Tatbestandsmerkmal des Vermögensschadens für einen auf Naturalrestitution gerichteten Anspruch aus culpa in contrahendo erforderlich ist, ist umstritten. Der BGH (NJW 1998, 302, 303 f.) ist der Ansicht, dass die Rückgängigmachung eines Vertrages unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss einen Vermögensschaden voraussetzt und ein solcher nicht automatisch mit der Eingehung des Vertrages eintritt, sondern nur dann, wenn der Vertragsschluss für den Betroffenen wirtschaftlich nachteilig ist. Diese Ansicht ist in der Literatur auf Kritik gestoßen, da der auf Naturalrestitution nach § 249, S. 1 BGB gerichtete Schadensersatzanspruch von einem Vermögensschaden unabhängig sei (Medicus, Bürgerliches Recht, 19. Aufl., 2002, Rn. 150 m.w.N.). Die Entscheidung dieses Streites kann hier jedoch dahingestellt bleiben, da ein Vermögensschaden des Klägers ohne Zweifel vorliegt.
• bb) Nach der Rechtsprechung des BGH besteht der aus der Aufklärungspflichtverletzung herrührende Schaden grundsätzlich in den Verbindlichkeiten, die zu Lasten des Aufklärungsbedürftigen begründet worden sind und in den zu ihrer Erfüllung getätigten Aufwendungen. Ein Schaden soll jedoch in bestimmten Fällen dann nicht gegeben sein, wenn die Anlage für den Anleger insgesamt nicht nachteilig ist, weil der Wert der Gegenleistung seine eigene Leistung zumindest erreicht (BGHZ 115, 213,221 f. m.w.N.; BGH NJW 1998, 302, 304 f.). Ob dies der Fall ist, bestimme sich durch einen Vergleich der Gesamtvermögenslage des Anleger ohne bzw. mit Abschluß der betroffenen Anlage, wobei die Rechnungsposten, gemessen am Schutzzweck der Haftung und an der Ausgleichsfunktion des Schadensersatzes wertend zu bestimmen seien. Ein Vermögensschaden des Anlegers könne jedoch schon darin liegen, daß dieser in seinen Vermögensdispositionen beeinträchtigt ist bzw. nach der Verkehrsanschauung der Vertragsschluss als unvernünftig, den konkreten Vermögensinteressen nicht angemessen und damit als nachteilig anzusehen ist.
• Im vorliegenden Fall ist dem Kläger ein Schaden bereits dadurch entstanden, dass er durch den Vertragsschluss seine Geldmittel der einen sehr langen Zeitraum in einer Anlage gebunden hat, die zum einen erheblich risikoreicher ist, als er es beabsichtigt hat, zum anderen ihm. nicht einmal den Zugriff auf die zugesicherte Mindestverzinsung gewährt. Ein Schaden ist dem Kläger auch dadurch entstanden, daß er mit Abschluß des Vertrages sich zur Einlage eines wesentlich höheren Betrages als die im Antrag ausgewiesenen 144.000 DM verpflichtet hat und auch diese Geldmittel durch die Anlage seiner freien Disposition entzogen sind. Unabhängig vom Wert seiner Beteiligung stellt sich die Anlage des Klägers nach der Verkehrsanschauung für ihn als nachteilig dar. Daß der Wert seiner Beteiligung so erheblich Ober dem Wert seiner Einlagen liegt, daß die aufgezeigten Nachteilen ausgeglichen würden, hat die Beklagte nicht vorgetragen, obwohl sie die Frage des Vermögensschadens selbst aufgeworfen hat.
• d) Die Rechtsfolgen der culpa in contrahendo ergeben sich aus §§ 249 252 BGB. Danach kann der Geschädigte verlangen, so gestellt zu werden, wie er ohne das pflichtwidrige und schuldhafte Verhalten des anderen Teils stehen würde. Der Schadensersatzanspruch ist daher regelmäßig auf den Ersatz des negativen Interesses gerichtet. Dabei wird dem Geschädigten in der Regel ein Wahlrecht zwischen einer Anpassung des Vertrages und der Vertragsbeendigung zugestanden (Emmerich, a.a.O., vor § 275 Rn. 189 m.w.N.).
• Der Kläger hat somit grundsätzlich gegen die Beklagte einen Anspruch, so gestellt zu werden, als ob der Vertrag nicht abgeschlossen worden wäre. Wenn der Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen worden wäre, hätte der Kläger an die Beklagte keine Zahlungen .auf die Einlage in Höhe von 16.872,63 € geleistet. Der Schadensersatzanspruch geht daher grundsätzlich dahin, daß der Kläger von der Beklagten zumindest die Rückzahlung der an sie geleisteten 16.872,63 € verlangen kann.
• e) Durch die Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft - wird dieser Schadensersatzanspruch im vorliegenden Fall nicht eingeschränkt.
• aa) Der aus der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten folgende Schadensersatzanspruch als solcher wird durch die Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft nicht berührt (Baumbach/Hopt, HGB, 30. Aufl., 2000, § 105 Rn. 89). Zum einen ist der Anspruch auf Vertragsaufhebung gerichtet und wirkt daher schon per se nur für die Zukunft. Dies steht im Einklang mit den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft (vgl. auch BGH NJW 1993, 2107,2107 f.).
• bb) Aber auch hinsichtlich der Auseinandersetzung ergeben sich keine Einschränkungen.
• Bei Auflösung einer Gesellschaft werden im Rahmen der Auseinandersetzung zwar grundsätzlich alle Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter wie auch unter den Gesellschaftern zu unselbständigen Rechnungsposten, die in die Auseinandersetzungsbilanz einzustellen sind; solche Ansprüche können dann nicht mehr selbständig geltend gemacht werden (BGHZ 37,299,304; NJW 1968, 2005, 2006; 1984, 1455, 1456; Baumbach/Hopt, a.a.O., § 145 Rn. 6, § 235 Rn. 1; MüKoBGB/Ulmer, 3. Aufl. 1997, § 705 Rn. 285). Entsprechendes gilt bei Ausscheiden eines Gesellschafters im Hinblick auf die Abfindung und die Abschichtungsbilanz. Der ehemalige Gesellschafter hat dann nur noch Anspruch auf das sich aus der Bilanz ergebende Auseinandersetzungsguthaben.
• Eine derartige Auseinandersetzung ist jedoch kein Selbstzweck, sondern dient dem Schutz der Gläubiger der Gesellschaft und der Mitgesellschafter.
• Wie oben ausgeführt (unter 1. c) bb) bbb) (1) u. (2)) sind im vorliegenden Fall jedoch weder Gläubiger der stillen Gesellschaft noch dritte Mitgesellschafter zu schützen.
• Die Beklagte als einzige Mitgesellschafterin verdient hier ebenfalls keinen Schutz. Denn sie hat ihre Aufklärungspflichten gegenüber dem Kläger verletzt und ist ihm gegenüber verpflichtet, ihn so zu stellen, wie er stünde, wenn der Vertrag nicht abgeschlossen worden wäre.
• Der Kläger ist deshalb berechtigt, von der Beklagten - unabhängig von einer Auseinandersetzung des Gesellschaftsverhältnisses - die Rückzahlung seiner Einlage als Mindestschaden zu verlangen.
• 3. Der geltend gemachte Zinsanspruch ist als Verzugszins dem Grunde nach aus § 286 Abs. 1 BGB a.F. gerechtfertigt. Die Zinshöhe ergibt sich aus § 288 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30.03.2000.
• Die Beklagte hat mit Schreiben vom 26.10.2001 die Rückzahlung sämtlicher geleisteter Zahlungen des Kläger an diesen, wie sie vom Kläger mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 20.10.2001 gefordert worden war, abgelehnt. Sie hat diese Leistung damit endgültig und ernsthaft verweigert und befindet sich seit Zugang dieses Schreibens in Verzug.
• 4. Gegen die Begründetheit des Feststellungsbegehrens (Annahmeverzug) hat die Beklagte nichts eingewandt.
• II.Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
• Aufgrund der widersprüchlichen Entscheidungen mehrerer Oberlandesgerichte in vergleichbaren Konstellationen ist eine Entscheidung des BGH zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich und die Revision somit gem. § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen.
• (Müller)(Billig)(Prof. Dr. Bayer)