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Nachweisvermittlung wird erlaubnisfrei - Die Nachweisvermittlung bei KWG-Produkten bedarf zukünftig keiner Erlaubnis. Danach ist eine Finanzdienstleistung nicht erlaubnispflichtig, wenn lediglich eine Beziehung zu einem Anbieter ohne Bezugnahme auf eine bestimmte Vermögensposition mit Finanzinstrumenten bewiesen wird. Mit diesem Nachweis darf keine Anlageberatung verbunden sein. Letztere wäre ab dem 01.11.07 erlaubnispflichtig. Die provisionsabhängige Zuführung von Kunden an Finanzinstitute ist damit in der Wertschöpfungskette erlaubnisfrei möglich – als Nachweisvermittlung.

Anlageberatung wird erlaubnispflichtig - Die KWG-bezogene Anlageberatung ist als die Abgabe von individuellen Empfehlungen betreffend bestimmte Finanzinstrumente auf Grund der Prüfung der persönlichen Anlegerumstände definiert. Die Anlageberatung ist abzugrenzen von der Werbung und von der Finanzanalyse. Die Rechtsprechung hat eine allgemeine, über den konkreten Auftrag hinausgehende Beratungspflicht konstatiert: Wer einen Berater in Anspruch nimmt und dabei nicht zu erkennen gibt, er bedürfe seines Rates nur in einer bestimmten Richtung, will eine allgemeine und möglichst auch erschöpfende Beratung und zugleich auch Belehrung über die sachliche Durchführung des Rates, über die Gefahren, die das beabsichtigte Geschäft in sich birgt.

Für Platzierungsgeschäft Erlaubnis erforderlich - Gemeint ist damit die Vermittlung aus Primäremissionen namens und auf Rechnung des Emittenten. Das Platzierungsgeschäft ist abzugrenzen vom erlaubnispflichtigen Finanzkommissionsgeschäft, Emissionsgeschäft, der Abschlussvermittlung und der Anlagevermittlung.

Eigengeschäfte bleiben zulässig - Erlaubnispflichtig sind hingegen der Eigenhandel für Dritte sowie der Eigenhandel von Market Makern und Systematischen Internalisierern.

Gebundener Vermittler – Seine Finanzdienstleistungen sind weiterhin erlaubnisfrei. Für ihn haftet der Haftungsübernehmer, also das Finanzinstitut, und zwar mit einer Vermögensschadenshaftpflichtversicherung von mindestens 1 Mio. Euro pro Versicherungsfall und 1,5 Mio. Euro für alle Versicherungsfälle eines Versicherungsjahres. Die Versicherungspflicht des Haftungsübernehmers für gebundene Vermittler entfällt (bislang 50.000,-- Euro pro Jahr). Die Zuverlässigkeit und fachliche Eignung ist zu gewährleisten. Der gebundene Vermittler benötigt keinen schriftlichen Vertrag mit dem Kunden, sondern nur der Haftungsübernehmer. Der gebundene Vermittler muss den Kunden über den Haftungsübernehmer informieren.

Finanzielle Verhältnisse können bei Kundeneignungsprüfung unberücksichtigt bleiben – Bei der Eignungsprüfung des Kunden müssen dessen finanziellen Verhältnisse nicht mehr abgefragt werden, § 31 Abs. 4 WpHG. Diese Regelung gilt nur für den Vermittler, nicht für den Berater.

Empfehlungsverbot, aber kein Leistungsverbot bei Kundeninformationsverweigerung – Verweigert der Klient bei der Anlageberatung und Finanzportfolioverwaltung in der Exploration Informationen über Kenntnisse, Erfahrungen, Anlageziele und finanzielle Verhältnisse, können gleichwohl Positionen geliefert werden, allerdings ohne Empfehlung und ohne Vorschlag für eine Handelstrategie. Ursprünglich war in der MiFID ein Handelsverbot geplant gewesen. Die Informationspflicht des Kunden geht vor. Die Offenbarungspflicht des Kunden geht dahin, von sich aus wahrheitsgemäß alles an Tatsachen mitzuteilen, was nach seiner Kenntnis und seinem Verständnis zur Durchführung des Geschäfts von Bedeutung sein könnte.

Execution-only-Geschäfte ohne Gesprächstherapie – Die Transaktionen erfolgen ohne Beratung und ohne Angemessenheitsprüfung auf Initiative des Kunden. Sie sind nur bei nicht-komplexen Finanzinstrumenten möglich, insbesondere nicht bei Instrumenten mit Derivateinbettung. Dem Kunden wird mitgeteilt, dass eine Angemessenheitsprüfung in dem reinen

Abwicklungsmandat nicht erfolgte. Bei widersprüchlichen Weisungen hat der Finanzdienstleister eventuell eine Nachfragepflicht bei seinem Kunden über das weitere Vorgehen.

Kick-backs (Innenprovisionen, Provisionsrückvergütungen, Bestandsprovisionen) müssen im Kundeninteresse liegen – Die umfassende Offenlegung von geplanten Drittzuwendungen (bzw. von Vereinbarungen) an den Finanzdienstleister reicht für sich genommen für die Zulässigkeit nicht aus, vielmehr müssen die Drittzuwendungen auf Verbesserung der Dienstleistungsqualität für den Kunden gerichtet sein. Dieses ist bei Staffelprovisionen nicht der Fall. Auch offengelegte Staffelprovisionen („je höher der Umsatz, umso höher ist die Innenprovision/Kick-back“) sind verboten. Die CESR (www.cesr.eu), der Zusammenschluss europäischer Aufsichtsbehörden, hat zu den Kommissionsvergütungsregeln anhand von Fallbeispielen Abgrenzungen vorgenommen. Ohne nicht dispositive, ausführliche Information über Drittzuwendungsregelungen, wozu auch die Bekanntgabe von Kooperationsvereinbarungen gehören könnte, sind Kick-backs verboten. Kick-backs direkt an die Kunden sind allerdings erlaubt.

Formelle Anforderungen an die Risikoinformation sind abgestuft – Es gelten ab dem 01.11.07 formelle Regelungen über die korrekten Zeitpunkte der Erbringung der jeweiligen Aufklärungs- und Informationspflichten: Die Information über den Vertrag und die Vertragsbedingungen sind dem Privatkunden vor Vertragsschluss und vor Erbringung der Haupt- und Nebendienstleistung zu liefern, alle anderen Informationen vor Erbringung der ersten Haupt- und Nebendienstleistung. Die Übermittlung der Informationen über den Vertrag und die Vertragsbedingungen sind dem Kunden unverzüglich nach Abschluss des Vertrages in Textform, alle übrigen Informationen nach dem Beginn der Erbringung der Wertpapierdienstleistungen in Textform zu liefern. Sonach erfolgt die Art der Informationen zum einen mündlich und zum anderen schriftlich. Die Aufklärung vor dem Geschäft sollte von der Rechtfertigung nach dem Geschäft auch vom Zeitpunkt her gesehen abgegrenzt werden.

Ungefragte Benchmarkaufklärung durch Finanzportfolioverwalter – Hier ist ein Vergleichsmaßstab anzugeben, z.B. in Gestalt anderer Werteentwicklung, z.B. des DAX-Kurses. Dann kann der Kunden ermessen, ob der Verwalter über dem Durchschnitt liegt und ob dessen Einschaltung Sinn macht. Der konkrete Umfang der Informationspflichten richtet sich nach dem erteilten Auftrages und den Umständen des einzelnen Falles.

Frühere Wertentwicklungen – weniger als 12 Monate verboten - Die Darstellung der Wertentwicklung muss in der Werbung des Finanzinstitutes mindestens den Zeitraum der letzten fünf Jahre erfassen, und zwar in ganzen Zwölfmonatszeiträumen. Nur dann, wenn der Vergleichsmaßstab kürzer ist, sind kürzere Zeiträume möglich. Koordinaten betreffend einen Zeitraum von weniger als 12 Monaten sind verboten.

Materielle Kundeninformationen - Die dem Privatkunden geschuldeten Produktinformationen einschließlich aller Ertragswertkomponenten sind im übrigen detailliert in den §§ 4,5 der WpDVerOV-Entwurf vom 30.01.07 im Sinne eines Risikoausgleiches geregelt. Diese Regelungen ersetzen allerdings nicht die Suche nach der im jeweiligen Auftrag liegenden konkret geschuldeten Vertragspflicht. Hier kann es zu Missverständnissen kommen, so dass der Umfang des Auftrages möglicherweise durch Auslegung erweitert werden muss. Will der Finanzdienstleister einen Auftrag nicht annehmen, so sollte er zwecks Meidung von Leistungsstörungen dafür Sorge dafür tragen, dass die Ablehnung auf demselben Weg und ebenso schnell sein Büro verlässt, wie der Auftrag bei ihm eingegangen ist. Geht es um kurze Zeiträume – innerhalb von Stunden können Vermögen gebildet werden und verloren gehen - muss der Finanzdienstleister nach Treu und Glauben sofort handeln – in die eine oder andere Richtung.

Interessensausgleich bei Mitarbeiter(eigen)geschäften Finanzanalysten müssen Ausnahmen intern melden. § 33 b Abs. 5 Nr. 2 des Wertpapierhandelsgesetz-Entwurfes vom 14.09.2006 des Bundesfinanzministeriums sieht in der Umsetzung der MiFID zu den konfliktbefangenen Mitarbeitergeschäften vor, dass Finanzanalysten (und deren Mitarbeiter) nur mit vorheriger Zustimmung der Rechtsabteilung oder des Compliance-Beauftragten ein eigenes Geschäft hinsichtlich der selbst empfohlenen Finanzinstrumente tätigen dürfen. Haben sie in der Analyse den Kauf eines Finanzinstrumentes empfohlen, dürfen sie also nicht eigene Finanzinstrumente verkaufen, also keine Kaufnachfrage erzeugen, um sich persönlich durch eigene Verkäufe zu bereichern (verbotenes Insidergeschäft). Hiervon besteht jetzt eine Ausnahme: Da ein grundsätzliches Handelsverbot realitätsfern ist und ein Eigenhandel durchaus berechtigt sein kann, ist der persönliche Handel möglich. Hierfür muss die Zustimmung der Rechtsabteilung oder des jeweiligen Compliance-Beauftragten des Unternehmens eingeholt werden. Es kann sein, dass der Finanzanalyst aufgrund nicht vorhergesehener Umstände Liquidität benötigt. Der Eigenhandel findet sonach seine Kontrolle und explizite Beschränkung durch betriebliche Dokumentation und fachliche interne Zustimmung, wodurch gegebenfalls auch natürliche Interessenskonflikte innerhalb der unterschiedlichsten Ebenen in Einklang gebracht werden können.

Erweiterung des Rechtsbegriffes der Finanztermingeschäfte Für die Terminhandelsbörse EUREX in Frankfurt a. M. als Weltmarktführerin für Handel und Abwicklung von Futures und Optionen auf Finanzinstrumente bildet der Rechtsbegriff des Finanztermingeschäfts zukünftig eine erweiterte Rechtsgrundlage. Statt Handelskurse sind jetzt auch physikalische Variablen möglich, z.B. Klimakurven. Derivate sind nach dem Referentenentwurf Termingeschäfte mit Bezug auf Waren, aber jetzt auch ergänzend Frachtsätze, Emissionsberechtigungen, Klima- oder andere physikalische Variablen, Inflationsraten oder andere volkswirtschaftliche Variablen oder sonstige Vermögenswerte, Indices oder Messwerte als Basiswerte, die durch Barausgleich erfüllt werden, so im wesentlichen der § 1 Abs. 11 KWG-Entwurf. Damit können zukünftig Finanzinstrumente mit Werten aus Klimakurven und anderen physikalischen Daten emittiert werden. Während bei der Ausgangsform des Finanztermingeschäfts, der europäischen Option, bei einer Call-Option z.B. grundsätzlich auch der Basiswert geliefert werden konnte, z.B. Öl oder Weizen, ein Kontrakt ohne Beziehung zur Menge der Waren und der Preise keinen wirtschaftlichen Sinn machte, ist in Bälde auch ein Finanzprodukt unabhängig vom Güter- oder Geldverkehr möglich. Das Finanztermingeschäft ohne Marktbezug muss aber durch seine Ausgestaltung den Barausgleich ermöglichen, um Luftgeschäfte zu vermeiden. Der erweiterte Rechtsbegriff des „Finanztermingeschäfts“ stößt allerdings bei Diagrammen in der Quantenphysik und in der Relativitätstheorie auf das Problem, dass die Chartanalyse hier nicht funktioniert, z.B. beim Feynman-Diagramm. Beim normalen Liniendiagramm gibt es allerdings keine Schwierigkeiten. Die begriffliche Ausweitung auf EU-Ebene bietet anderen lokalen Börsen nach einer Serie verpasster Chancen die Möglichkeit von Umstrukturierungen.

Gesetzliche Definition der Anlageberatung Die Legaldefinition des Begriffs Anlageberatung ist das wichtigste an der MiFID überhaupt. Anlageberatung ist jetzt als Finanzdienstleistung auch erlaubnispflichtig. Die Anlageberatung wird unterschieden von der Finanzanalyse und von der allgemeinen Werbung. Sie liegt vor bei einer persönlichen Empfehlung von bestimmten (genau eingegrenzten) Finanzinstrumenten an Kunden, sofern vorher die persönlichen Umstände des Klienten geprüft wurden oder der Kauf sich für den Kunden als geeignet darstellte (§ 1 a KWG-Entwurf). Das bisherige Kriterium der Rechtsprechung für den Anlageberater war der stillschweigend zustande gekommene Beratungsvertrag gewesen, sofern eine Beratung stattfand, erbeten oder angeboten wurde, so BGHZ 100, 117, 118. Vormals als bloße Nebenleistung keiner Erlaubnispflicht unterworfen, handelt es sich jetzt um eine wichtige Hauptleistungspflicht, die einer Erlaubnis bedarf, allerdings nur bezogen auf die Finanzinstrumente nach dem KWG (atypische Beteiligungen, Versicherungen, Immobilien, alle Immobilienfonds, Schiffsbeteiligungen u.ä. fallen nicht darunter).

Die Vermittlung von Investmentanteilen ist nicht erlaubnispflichtig Gemäß § 2 Abs. 6 Nr. 8 KWG-Entwurf gelten nicht als Finanzdienstleistungsinstitute die Unternehmen, die Investmentanteile vermitteln. Es steht aber dem Unternehmen (Vermittler) frei, eine entsprechende Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 KWG (für das Auslandsgeschäft) zu beantragen. Es gibt die Ausnahme für Investmentvermittler, da hier genug Aufsicht herrscht. Die Ausnahme von der Erlaubnis für Vermittler von Investmentanteilen ist auf die Lobbytätigkeit der Verbände zurückzuführen. Gebundene Vermittler nach § 2 Abs. 10 KWG im Internet registriert Der gebundene Vermittler (§ 2 Abs. 10 KWG) gilt als Finanzunternehmen. Er benötigt auch weiterhin keine Erlaubnis nach dem KWG-Entwurf. Er wird von dem Wertpapierhandelsunternehmen oder dem Einlageninstitut der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) als solches angezeigt. Dem insoweit haftenden Unternehmen steht ein „schreibender Zugriff“ auf eine noch einzurichtende Website zwecks Aktualisierung der jeweiligen personenbezogenen Daten des Vermittlers zu. Nach dem geplanten § 25 a Abs. 4 KWG-Entwurf wird für diesen fachliche Eignung und Zuverlässigkeit gefordert: „Bedient sich ein Einlagenkreditinstitut oder Wertpapierhandelsunternehmen eines vertraglich gebundenen Vermittlers im Sinne des § 2 Abs. 10 Satz 1, so hat es sicherzustellen, dass dieser zuverlässig und fachlich geeignet ist, bei der Erbringung der Finanzdienstleistungen die gesetzlichen Vorgaben erfüllt, Kunden vor Aufnahme der Geschäftsbeziehungen über seinen Status nach § 2 Abs. 10 S. 1 u. 2 informiert und unverzüglich von der Beendigung dieses Status in Kenntnis setzt.“

Privater Kunde kann zum professionellen Kunden eingestuft werden Der professionelle Kunde gilt als weniger schutzbedürftig bei Risikogeschäften. Nach § 31 a Abs. 2 WpHG-Entwurf gilt als professioneller Kunde derjenige mit ausreichenden Erfahrungen, Kenntnissen und Sachverstand, um die Risiken angemessen beurteilen zu können, z.B. ein Derivatehändler. Davon zu unterscheiden ist der Privatkunde, der auf Antrag oder Entscheidung des Wertpapierdienstleistungsunternehmens zum professionellen Kunden eingestuft werden kann. Der Privatkunde muss dazu zwei der folgenden drei Kriterien erfüllen: a) innerhalb des letzten Jahres durchschnittlich 10 Geschäfte von erheblichem Umfang im Quartal getätigt haben, b) er verfügt über Bankguthaben und verwahrte Finanzinstrumente von mehr als 500 000,-- Euro, c) er hat für mindestens ein Jahr einen Beruf am Kapitalmarkt ausgeübt. Der gesetzliche Unterschied zwischen einem professionellen und einem privaten Kunden ist neu.

Kick-Back-Aufklärung muss nur angeboten werden Der Umfang der Kick-Back-Aufklärung wurde erweitert, die Offenlegung eingeschränkt. Nach dem § 31 d WpHG-Entwurf dürfen Kick-Backs dann angenommen werden, wenn deren Art, Umfang und Berechenbarkeit in verständlicher Weise deutlich offen gelegt werden. Hier sei an die Kick-Back-Prozesse erinnert, wo trotz allgemeiner Aufklärung der Einbehalt von Kick-Backs von 90 % des Anlagekapitals nicht erkennbar gewesen war. Die Offenlegung muss jetzt nur wesentliche Vereinbarungsbestandteile enthalten. Der § 31 d WpHG-Entwurf sieht so aus, dass die Kick-Back-Offenlegung nicht zwingend erfolgen, sondern sie nur angeboten werden muss. Wenn der Kunde nicht nachfragt, muss sie ihm nicht mitgeteilt werden. § 31 d WpHG-Entwurf schreibt die Schriftform der Aufklärung über Kick-Backs nicht vor. Dieses heißt, dass über ein Kick-Back nur mündlich informiert werden muss, wenn der Kunde danach fragt. In der Schweiz nennt man die Kick-Backs auch „Retrozessionen“.

Best execution heißt bestmögliche Ausführung Gemeint ist vielmehr die „Bestmögliche Ausführung von Kundenaufträgen“ nach § 33 a WpHG-Entwurf. Die Anforderungen gehen in die Richtung, dass ein Wertpapierhandelsunternehmer die entsprechenden Ausführungsgrundsätze aufstellt. Das bestmögliche Ergebnis soll sich am Gesamtentgelt orientieren. Dieses könnte so gemeint sein, dass ein höchstmöglicher Ertrag bzw. ein geringstmöglicher Verlust erzielt werden soll. Die Mindestanforderungen können durch Rechtsverordnung näher bestimmt werden. Die Kundenaufträge sollen also danach optimal ausgeführt werden.

Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflicht Die Dokumentationspflicht erfasst die Rechte und Pflichten der Parteien sowie die sonstigen Bedingungen. Bei der erstmaligen Erbringung muss ein Rahmenvertrag zwischen den Parteien dokumentiert werden, § 34 WpHG-E.

Finanztermingeschäfte können auch verboten werden § 37 g WpHG-Entwurf (verbotene Finanztermingeschäfte) sieht vor, dass das Bundesministerium der Finanzen durch Rechtsverordnung Finanztermingeschäfte verbieten oder beschränken kann, soweit dieses zum Schutze der Anleger erforderlich ist.

Überwachung durch Verbraucherzentralen Nach dem Unterlassungsklagengesetz-E., § 2, kann eine Verbraucherzentrale Unternehmen, die gegen die Umsetzung der MifID verstoßen, auf Unterlassung in Anspruch nehmen. Da die geänderten Normen im WpHG, BörsG und KWG vielfach recht allgemein gehalten sind, könnten Überprüfungen möglich sein.

Beweislastumkehr Die erweiterten Verhaltensregeln der Anbieter werden in den §§ 31 ff. WpHG-E. geregelt. Die schärfste davon ist bei der Anlageberatung oder Anlageportfolioverwaltung ein Dienstleistungsverbot, wenn von dem Kunden die persönlichen Informationen nicht erteilt werden. Die Frage, ob durch die MiFID – gar für laufende Prozesse im Bereich der Finanzinstrumente - eine Art Beweislastumkehr stattfindet, könnte in Anlehnung an das Arzthaftungsrecht gelöst werden: Ist die Dokumentation lückenhaft oder ungenügend, könnten dem Anleger Erleichterungen beim Beweis eines Fehlers zugebilligt werden. Die Kausalität zwischen dem Aufklärungsfehler und aufgetretenen Schaden wird zu vermuten sein. Eine Unaufklärbarkeit würde allerdings zu Lasten des Anlegers gehen, wie bisher. Dennoch können ihm Beweiserleichterungen bis zur Beweislastumkehr über die fehlende Risikoaufklärung zugute kommen. Die Beweislast kann sich umkehren, wenn das Wertpapierhandelsunternehmen Daten nicht erhoben hat. Es wäre dann in besonderem Maße dafür verantwortlich, dass die zur Aufklärung des Sachverhaltes nötigen Daten nicht zur Verfügung stehen.

Mittelbare Wirkung vor Umsetzung Bereits vor Ablauf der Umsetzungsfrist haben aber Richtlinien insoweit Rechtswirkungen, als die nationalen Rechtsnormen im Wege einer "europarechtskonformen Auslegung" soweit möglich unter Beachtung der Vorgaben der Richtlinie zu interpretieren sind, um Kollisionen zwischen europarechtlichen Vorgaben und innerstaatlichem Recht zu vermeiden (vergleiche Kollisionsregeln).