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Neben Schadensersatzansprüchen bestehen Entschädigungsansprüche |
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Gemäß dem nachfolgenden Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 24. 11. 2000 beruhte die Inanspruchnahme des amerikanischen Brokers beim Landgericht Essen auf dessen Verheimlichung einer Kick-back-Vereinbarung mit dem deutschen Vermittler gegenüber den Geschädigten der Höhe nach. In dieser Entscheidung manifestierte sich der deutsche Gerichtsstand sowie die Anwendung deutschen Rechts. Mehrere andere Landgerichte folgten dieser Entscheidung, teilweise befinden sich die Verfahren noch in der zweiten Instanz.. Urteil des Oberlandesgericht Hamm vom 24.11.2000 (25 U 22/00): In dem Rechtsstreit ... 3. ... Direktor der M-Brokerin, geschäftsansässig..., United States of Amerika, 4. M-Brokerin, Inc., vertreten durch ihre Direktoren ..., ..., United States of Amerika, Beklagte zu 3. und 4. und Berufungskläger, g e g e n Dr. ... Kläger und Berufungsbeklagter, hat der 25. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm auf die mündliche Verhandlung vom 24. November 2000 durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Lindemann und die Richter am Oberlandesgericht Schulte und Stratmann für R e c h t erkannt: Die Berufung er Beklagten zu 3. und 4. gegen das am
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Die zulässige Berufung der Beklagten zu 3. und 4. hat in der Sache keinen Erfolg. Sie haften dem Kläger nach deutschem Recht (I.) aus §§ 830, 826 BGB bzw. §§ 30, 830, 826 BGB. Sie haben den Kläger durch Betrug vorsätzlich in sittenwidriger Weise geschädigt. Denn sie haben dem Kläger verschwiegen, daß rund 80 % der an die Beklagte zu 4. gezahlten Gebühren an die Beklagte zu 1. und andere zurückflossen (Kick-Back) (II.1.), handelten dabei gemeinschaftlich (II.2.), wollten sich bzw. Dritte dadurch in sittenwidriger Weise zu Unrecht bereichern (II.3.) und haben dadurch den vom Kläger geltend gemachten Schaden bewirkt (II.4.). Dieser hat sich durch den von der ... Höhe von DM 18.422,60 gezahlten Betrag reduziert. Die Zuständigkeit deutscher Gerichte ziehen die Beklagten zu 3. und 4. zu Recht nicht in Zweifel, soweit der Kläger aus unerlaubter Handlung klagt, was allein Gegenstand seiner Klage ist. Allenfalls kann fraglich sein, ob, was die Beklagten zu 3. und 4. betrifft, deutsches Recht oder das Recht der Vereinigten Staaten von Amerika und das Recht des Staates Illinois gilt. Die Frage beantwortet sich dahin, daß deutsches Recht zugrunde zu legen ist. Eine Rechtswahl haben die Parteien nicht getroffen. Mithin gilt für die geltend gemachten deliktischen Ansprüche Tatortrecht. Folglich kammt sowohl das Recht der Vereinigten Staaten von Amerika und des Staates Illinois in Betracht, weil dort die Rücküberweisungen vorgenommen wurden (Handlungsort), wie auch deutsches Recht, weil im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland das Vermögen des Klägers geschädigt wurde (Erfolgsort). Kommt bei unerlaubter Handlung die Anwendung des Rechts verschiedener Staaten in Betracht, entscheidet das dem Geschädigten dem Kläger günstigere Recht, soweit er sich nicht ausschließlich was hier nicht der Fall ist auf die Geltung des einen oder andern Rechts beruft. Der Senat kann offen lassen, ob die Anwendung des Rechts der Vereinigten Staaten von Amerika und das Recht des Staates Illinois für den Kläger günstiger wäre, als die Anwendung deutschen Rechts, denn bereits nach deutschem Recht haften die Beklagten für den vom Kläger geltend gemachten Schaden. II.1. Sowohl die Beklagte zu 1., für deren Verhalten der Beklagte zu 2. verantwortlich ist, wie auch die Beklagte zu 4., für deren Verhalten der Beklagte zu 3. verantwortlich ist, verschwiegen dem Kläger, daß rund 80 % der an die Beklagte zu 4. für die Durchführung der Warentermingeschäfte gezahlten Provisionen rückvergütet wurden. Soweit die Beklagten zu 3. und 4. nicht die Tatsache der Rückvergütungen, wohl aber deren die Höhe bestreiten, sind sie mit dem bloßen Bestreiten der Höhe der Rückvergütungen nicht zu hören. Denn es ist unstreitig, daß Rückvergütungen geflossen sind. Deshalb und weil die Beklagten zu 3. und 4. die Höhe der Rückvergütungen kennen, hätten sie vortragen müssen, in welch anderer Höhe, als vom Kläger vorgetragen (50 % an die Agenturen, die für die Beklagte zu 1. auftraten, 10 % an die Capcon GmbH, 13 % - 15 % an die Beklagte zu 1., 5 $ - 6 $ an die ... AG), die Rückvergütungen geflossen sein sollen. Wie gesagt, haben sowohl die Beklagte zu 1. wie auch die Beklagte zu 4. die Rückvergütungen verschwiegen. Das, indem sie die Tatsache der Rückvergütungen verschleierten und über deren Höhe keinerlei Aufklärung leisteten. Die Hinweise der Beklagten zu 1. in der Aufklärungsbroschüre lautend: ”Die Global Trade Finanzservice AG erhält die Abhängigkeit des vermittelten Geschäftsvolumens von den Brokern und Banken einen Mengenrabatt (Rückerstattung eines Teils der von dem Kunden entrichteten Kommissionen), der nicht an die Kunden, sondern an die Global Trade Finanzservice AG oder deren Mitarbeiter und Geschäftspartner weitergegeben wird” - , in der Broschüre “Global Trade” lautend: “Zur Deckung der Kosten erhält die Globaltrade Finanzservice AG aufgrund des hohen Umsatzes von den Brokern und Banken einen Mengenrabatt (Rückerstattung eines Teiles er von den Kunden entrichteten Kommission)” und in Ziffer 5.2. des Vermittlungs- und Verwaltungsvertrages lautend: “....Die Global Trade AG erhält aufgrund des hohen Umsatzes von den Brokern und Banken aus diesen Gebühren einen Mengenrabatt, der nicht an die Kunden weitergegeben wird”- , reichen zur Aufklärung nicht aus. Vermittler von Termingeschäften müssen ungefragt über die wesentlichen Grundlagen und die wirtschaftlichen Zusammenhänge schriftlich unmißverständlich aufklären, wobei wichtige Informationen nicht drucktechnisch oder durch ihre Platzierung in den Hintergrund treten dürfen, BGH WM 1996, 1214 f. Diesen Anforderungen genügt die Aufklärung der Beklagten zu 1. nicht. Abgesehen davon, daß sich die Hinweise ohne besondere Hervorhebung in einer Flut von Papier befinden, handelt es sich von der Sache her einerseits nicht um einen Mengenrabatt. Die Beklagte zu 1. vermittelte nur und hatte nicht an die Beklagte zu 4. zu zahlen, worauf die Beklagte zu 4. hätte Rabatt geben können. Vielmehr handelt es sich um vereinbarte Rückvergütungen. Das verschleiert der Gebrauch des Begriffs Mengenrabatt, auch wenn der Klammerzusatz erläutert, daß der “Mengenrabatt” aus den Kundenkommissionen fließt. Andererseits ist an keiner Stelle auf die Höhe der Provisionsrückflüsse hingewiesen. Das aber ist zumindest dann und in ungefährer Höhe erforderlich, wenn, wie hier, 80 % der Provisionen zurückfließen. Denn ansonsten sind die tatsächlichen Kosten des Geschäfts dem Kunden nicht bekannt. Zwar kennt er die an den Broker gezahlten Provisionen. Er weiß aber nicht, daß diese Kosten nicht insgesamt beim Broker anfallen, sondern wegen der Rückvergütungsvereinbarung nicht nur teils, sondern ganz überwiegend bei seinem Vermittler. Dadurch wird er über die tatsächlich beim Broker und tatsächlich beim Vermittler bzw. seiner Organisation anfallenden Kosten getäuscht. Darüber hinaus erscheinen dem unbefangenen Leser an bei der Beklagten zu 1. entstehenden Kosten die Vereinbarung einer Verwaltungsgebühr und eines Erfolgshonorars maßgeblich, nicht aber der daneben erwähnte “Mengenrabatt”. Auch die Beklagte zu 4. hat über die Rückvergütungen nicht hinreichend aufgeklärt. Soweit sie in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen erklärt: “...Der Vermittler wird in jedem Fall für seine Tätigkeit von der M-Brokerin bezahlt. Dies geschieht entweder durch einen festgelegten Betrag und/oder eine Beteiligung an der dem Kunden belasteten Kommission..” ist dieser Hinweis versteckt, denn er findet sich nur in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen, nicht aber etwa in der Vereinbarung über Gebühren und Provisionen. In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen findet er sich zudem unter der Ziffer 1. “Darstellung der Parteien”, wo niemand etwas zu den Kosten erwartet. Über die Höhe der Rückvergütungen hat auch die Beklagte zu 4. nicht aufgeklärt. II.2. Zu Recht geht das Landgericht davon aus, daß der bei allem für die Beklagte zu 4. handelnde Beklagte zu 3., für dessen Verhalten nicht nur er selbst, sondern auch die Beklagte zu 4. einzustehen hat, § 30 BGB, kollusiv mit dem Beklagten zu 2., der die unzureichende Aufklärung der Beklagten zu 1. zu vertreten hat, zusammenwirkte. Denn beide haben die Tatsache der Rückzahlungsvereinbarung verschleiert und die Höhe der Rückzahlungen nicht offen gelegt. Das macht nur Sinn, wenn es darum ging, der Beklagten zu 1. ohne Wissen des Kunden einen Teil der von diesem aufgebrachten Mittel zufließen zu lassen. Wäre es nicht gerade darum gegangen, den Kunden im unklaren zu lassen, hätte sich die Beklagte zu 1. vom Kunden zusätzlich zu den von ihr erhobenen Verwaltungsgebühren und der Gewinnbeteiligung 80 $ pro Handel versprechen lassen können, ohne den Umweg über die Rückzahlungsvereinbarung zu wählen. Das kollusive Zusammenwirken des Beklagten zu 3. und des bei der Beklagten zu 1. verantwortlichen Beklagten zu 2. ergibt sich auch aus den in der Anklageschrift dargelegten Umständen, von denen bereits das Landgericht ausgegangen ist, die im Senatstermin näher erörtert worden und unbestritten geblieben sind. Der Beklagte zu 3. war nämlich Mitglied des Aufsichtsrats der Beklagten zu 1., aus dem er 1996 im Zusammenhang mit seinem Wechsel zur Beklagten zu 4. ausschied. Er wußte deshalb um die Art der “Aufklärung” der Beklagten zu 1. über die Provisionsrückflüsse. Darüber hinaus war er mit dem Beklagten zu 2. nicht nur über die Beklagte zu 1. bekannt, sondern mit ihm vertraut. Das ergibt sich daraus, daß zur Vollstreckungsverhinderung der Beklagten zu 3. vom Beklagten zu 2. dessen Gesellschaftsanteile an der Capcon Capital Consulting GmbH zu Schein der Beklagte zu 2. beherrschte die GmbH weiter wirtschaftlich kaufte und zum Schein an dessen Mutter weiter veräußerte, ohne das die vereinbarten Kaufpreise flossen. Darüber hinaus handelt es sich bei der Beklagten zu 4. nicht um eine Gesellschaft, deren Beziehungen zur Beklagten zu 1. zufälliger Natur wären. Vielmehr hat der Beklagte zu 3. auf Veranlassung des Beklagten zu 2. für die Beklagte zu 1. zunächst neue Brokerverbindungen gesucht, nachdem gegen den bis dahin tätigen Broker, die Amerikan Futures Group, in großem Umfang Beschwerden wegen ungenügender Risikoaufklärung, mangelhafter Kontoführung sowie Betrug durch “Rolling” und “Loading” bei der amerikanischen Aufsichtsbehörde CFTC eingegangen waren und sodann die Beklagte zu 4. gegründet. Schließlich hatte der Beklagte zu 3. teilweise Zugriff zu den zurückgeflossenen Provisionen, was sich aus der Entnahme von 220.000,-- $ aus dem Vermögen der F.- AG, deren einziger Zweck es war, verdeckte Kommissionsrückflüsse zu sammeln, ergibt. Schließlich ergibt sich das Zusammenwirken auch aus der Verteilung der Rückflüsse. So flossen sie teilweise an Gesellschaften, mit denen die Kunden nichts zu tun hatten wie die Capcon GmbH und die F.- AG und teilweise an die Agenturen, von deren Existenz die Kunden nichts wußten, weil diese unter dem Namen der Beklagten zu 1. handelten. II.3. Die Verschleierung der Rückvergütungen diente dazu, den Kläger um die entsprechenden Beträge zu schädigen. Denn ohne anderweitige Vereinbarungen zwischen der Beklagten zu 1. und dem Kläger, die nicht in den zitierten Hinweisen liegt, war die Beklagte zu 1. verpflichtet, Rückvergütungen für sich entweder direkt oder durch Anweisung, an Dritte zu zahlen zu vereinnahmen. Wenn man nicht schon das allein ausreichen laßt, Sittenwidrigkeit anzunehmen, so ergibt diese sich jedenfalls aus folgendem: Es ging der Beklagten zu 1. nicht etwa darum, wie von ihr durch die Vereinbarung eines Erfolgshonorars bei gleichzeitiger Verschleierung der Provisionsrückflüsse suggeriert, am Erfolg der Geschäfte zu verdienen, sondern darum, an den Umsätzen zu verdienen. Dabei ist nicht das Gewinnstreben an sich verwerflich, wohl aber Art und Weise, wie die Gewinne erwirtschaftet werden sollten. Es wurden nicht nur die Rückflüsse schlicht verheimlicht. Vielmehr wurden börsenunerfahrene Kunden unter Vorspielung gleichlaufender Interessen und Verbergen der wahren Interessen woran die allgemeinen und abstrakten Hinweise auf mögliche Interessenkonflikte in den Unterlagen nichts ändern zu hoch spekulativen Warentermingeschäften veranlaßt. II.4. Der Kläger kann den ihm durch die Warentermingeschäfte entstandenen Verlust als Schaden ersetzt verlangen. Hätte der Kläger gewußt, daß es sich bei den von der Beklagten zu 4. erhobenen Gebühren überwiegend nicht um deren Kosten handelte und wäre ihm bekannt gewesen, daß die Beklagte zu1., seine eigene Vermittlerin, zusätzlich zum versprochenen Erfolgshonorar und der Verwaltungsgebühr rund 80 $ pro Handel verteilt auf sie selbst, die Agenturen, die Capcon GmbH und die Fininvest AG vereinnahmte, hätte er die Geschäfte nicht getätigt. Denn dann wäre ihm aufgefallen, daß die Beklagte zu 1. nicht in erster Linie durch das Erfolgshonorar verdienen wollte, der Durchführung der Termingeschäfte mithin das gleiche Interesse wie sein eigenes, nämlich der Erfolg derselben zugrunde lag. Dann wäre ihm auch aufgefallen, daß die Beklagte zu 1., die aufgrund des mit ihr geschlossenen Vermittlungs- und Verwaltungsvertrages mit Vollmacht die Anlagegeschäfte für den Kläger besorgte, in erster Linie an den Umsätzen verdienen wollte, was seinem Interesse am Erfolg der Anlage zuwider lief. Folgt man dem nicht, so stehen dem Kläger die ihm vorenthaltenen Provisionsrückflüsse als Schaden zu. Diese übersteigen mit 151.296,-- DM den geltend gemachten Schaden, den der Kläger aus Sicht des Senats zu Recht auf den ihm insgesamt entstandenen Verlust begrenzt. Soweit der Schaden sich durch die Zahlung der F.-AG an den Kläger um 18.422,60 DM verringert hat, hat sich der Rechtsstreit erledigt. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Ziff. 10, 713 ZPO. Die Festsetzung der Beschwer ergibt sich aus § 546 Abs. II ZPO.
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